福建省农业集体经济承包合同条例
福建省人大常委会
福建省农业集体经济承包合同条例
福建省人大常委会
（1995年2月24日福建省第八届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过 1995年2月24日公布施行）
目 录
第一章 总 则
第二章 发包和承包
第三章 承包合同的订立和履行
第四章 无效承包合同的确认和处理
第五章 承包合同的变更和解除
第六章 违反承包合同的责任
第七章 承包合同纠纷的处理
第八章 附 则
第一章 总 则
第一条 为规范农业集体经济的承包合同，维护发包方与承包方的合法权益，稳定农村经济秩序，促进农村经济发展，根据《中华人民共和国农业法》等有关法律、法规规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于农业集体经济组织将其拥有所有权的种植业、林业、畜牧业、渔业、农业机械方面的生产资料、经营项目和依法取得使用权的国家资源（以下统称生产经营项目），发包给法人、公民承包经营时，当事人双方协商同意的承包合同的订立和管理。
第三条 订立承包合同必须遵守法律、法规、规章和政策，坚持平等互利、协商一致、公开公正的原则，禁止仗权压价和垄断承包。
第四条 农业集体经济组织将生产经营项目发包后，其所有权不变，承包方只享有承包合同规定的使用权和经营权。
第五条 县级以上人民政府主管农业的部门是农业集体经济承包合同（以下简称承包合同）的主管部门。乡（镇）人民政府负责本行政区域内农业承包合同的管理工作，日常工作由乡（镇）农村合作经济经营管理站、林业站、水产站、农机站负责。
承包合同主管部门的职责是指导承包合同的签订，办理承包合同的鉴证，检查监督承包合同的履行，查处承包合同双方的违约、违法行为，调解、仲裁承包合同纠纷，管理承包合同档案。
第二章 发包和承包
第六条 农业集体经济组织将生产经营项目发包时，应当经农业集体经济组织成员大会或代表会议同意后，方可由本组织成员及组织外法人、公民承包；在同等条件下，本组织成员有权优先承包。
专业承包（指非人均承包），发包方要求担保的，承包方须提供财产担保或有相应财产的保证人，保证人负连带责任。组织外的法人、公民要求承包的，必须提供有效证件。
第七条 生产经营项目发包前，应进行评估的。评估工作由农业集体经济组织成员大会或代表会议推选组成的评估委员会或评估小组负责。
发包生产经营项目的方式、期限和条件，应在评估的基础上，由农业集体经济组织成员大会或代表会议决定，由其法定代表人具体实施。
专业承包生产经营项目应当实行公开招标、投标。招标、投标方案经承包合同主管部门核准后，在招标前15天张榜公布。
第八条 发包方的权利和义务：
（一）具有生产经营项目的发包权，并依法行使所有权和监督管理权；
（二）制止承包方在生产经营中的违约、违法行为；
（三）按承包合同的规定向承包方收取承包金或产品；
（四）承包方弃耕抛荒的，有权收回承包生产经营项目；
（五）按承包合同的规定为承包方提供生产资料、生产经营条件和其他服务；
（六）及时将国家扶持农林牧渔业和农机生产的物资、贷款额度分配给承包方；
（七）依法保障承包方经营自主权。
第九条 承包方的权利和义务：
（一）行使承包合同规定的经营自主权；
（二）有优先享受国家扶持农林牧渔业和农机生产的物资、贷款额度的权利；
（三）承包期满，在同等条件下，承包方对原承包的生产经营项目有优先承包的权利；
（四）经发包方书面同意，有权转包或转让承包合同；
（五）承包人在承包合同规定的承包期内死亡、失踪或丧失劳动能力的，其继承人有继续承包的权利；承包单位被依法撤消、终止的，继承其债权债务的单位有继续承包的权利；
（六）按照承包合同的规定，按时缴纳承包金或产品；
（七）按照承包合同的规定，保护资产、资源和生态环境。不得进行破坏性、掠夺性经营；不得弃耕抛荒；不得擅自在承包耕地上取土、烧砖、挖沙、采石、开矿、建房、葬坟；不得未经批准建筑非农业设施；不得乱伐树木和毁坏果园、林地、草场、水面。
第三章 承包合同的订立和履行
第十条 承包合同必须采用书面形式，由当事人双方签字并盖章后即告成立。承包合同签订后，发包方应向本组织成员公布，并接受监督。
属于发包方法定代表人承包的，由农业集体经济组织成员大会或代表会议推荐若干人代表发包方签名，并加盖公章。
第十一条 承包合同应当具备下列条款：
（一）承包生产经营项目的名称、数量、地点、生产经营方式及各项主要经济指标；
（二）承包的起止日期；
（三）发包方应提供的生产经营条件和服务内容，以及对承包方增添设备等投入可给予的补偿和奖励的方式及标准；
（四）对承包方所承包生产资料的利用、改良、维护的要求及其奖惩规定；
（五）承包方应交付的承包金或产品的数量、质量、期限和办法；
（六）承包前和承包合同期满后债权、债务的处理办法；
（七）承包合同终止后的财产移交和清算办法；
（八）违约责任、风险责任及其处理办法；
（九）当事人双方约定的纠纷处理办法；
（十）当事人双方认为必须明确的其他事项。
联户承包或个人合伙承包的，承包合同应附联户承包或个人合伙承包协议。
第十二条 承包合同依法成立，即具有法律约束力，当事人双方必须全面履行，任何一方不得擅自变更或解除。
第四章 无效承包合同的确认和处理
第十三条 有下列情况之一的，为无效承包合同：
（一）违反法律、法规、规章和国家政策的；
（二）侵犯、损害国家和集体、社会公共利益及他人合法权益的；
（三）违背平等互利、协商一致、公开公正原则的；
（四）发包的生产经营项目的所有权或使用权不属于发包方的；
（五）采取欺诈、胁迫、仗权压价、垄断承包或者其他不正当手段签订的；
（六）代理人超越代理权限签订的；
第十四条 无效承包合同从订立之日起就没有法律约束力。确认承包合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。
无效承包合同，由承包合同仲裁机构或人民法院确认。
第十五条 承包合同被确认无效后，当事人依据该承包合同所取得的财产，应当返还给对方；有过错的一方应当赔偿对方因此而受到的损失；当事人双方都有过错的，各自承担相应的责任。
第五章 承包合同的变更和解除
第十六条 有下列情况之一的，经承包合同主管部门确认，可以变更或解除承包合同：
（一）当事人双方协商一至，并且不因此损害国家、集体、社会公共利益的；
（二）由于不可抗力的原因，致使承包合同部分或全部不能履行的；
（三）订立承包合同时的依据发生重大变化的；
（四）承包的土地等被依法征用或国家收回使用权的；
（五）经农业集体经济组织成员大会或代表会议同意调整承包土地的；
（六）承包人在承包期内死亡、失踪或丧失劳动能力，造成承包合同无法履行，或者承包单位被依法撤消、终止的；
（七）承包方进行破坏性、掠夺性经营，经发包方劝阻无效的；
（八）当事人一方违约，另一方要求终止承包合同履行的。
承包合同不得因发包方法定代表人的变动而变更或者解除。
第十七条 除当事人双方另有约定外，当事人一方要求变更或者解除承包合同，必须采用书面形式及时通知对方，对方应当在接到通知书之日起十五日内予以书面答复，无正当理由逾期不答复的，视为默认。
当事人双方经协商，同意变更或者解除承包合同的，应当签订书面协议，经双方签字盖章，方能生效。
专业承包合同的变更或解除，需经农业集体经济组织成员大会或代表会议同意后方可进行。
经过鉴证的承包合同的变更或解除，应报原鉴证机关审查备案。
第十八条 因变更或解除承包合同使合同一方遭受损失的，除依法可以免除责任外，应当由责任方赔偿对方的经济损失。
第十九条 在承包合同期内，承包方经发包方书面同意，将承包项目的全部或部分转包给他人时，原承包合同仍然有效，原承包方应与第三方签订转包合同。转包合同不得违背原承包合同的规定。
第六章 违反承包合同的责任
第二十条 因当事人过错造成承包合同不能履行或不能完全履行的，有过错的一方应承担违约责任；当事人双方都有过错的，由双方分别承担各自应负的违约责任。
违约方应向对方支付违约金，违约金应在承包合同中约定，违约金不足以弥补实际损失的，违约方还应支付赔偿金。对方要求继续履行承包合同的，违约方应当继续履行。
违约金、赔偿金应在明确责任后十五天内付清。
第二十一条 当事人一方由于不可抗力的原因，造成不能履行承包合同的，应当及时向对方通报不能履行或需要延期履行、部分履行承包合同的理由，在取得有关证明并经承包合同主管部门确认后，可以延期履行、部分履行或者不履行，并可根据情况部分或者全部免予承担违约责任。
第二十二条 有下列行为之一的，并经承包合同主管部门确认，承包方应负责在承包合同期内修复或赔偿：
（一）对承包土地使用不当，或者擅自调整农业土地用途，造成土地荒芜或破坏的；
（二）对承包的生产设备和机具使用、管理不当，造成损坏或丢失的；
（三）对承包的林木、果树或水面管理不当，造成毁坏或减少的。
第二十三条 承包方在承包期内改变原承包合同规定的耕地用途，需经发包方书面同意。未经同意，擅自在承包耕地上挖渔塘、种果树等，经发包方劝阻无效，可收回承包生产经营项目，并追究承包方的违约责任。
违反本条例第九条第七项规定的，由承包合同主管部门会同有关部门按有关法律、法规的规定处理，并由发包方收回承包生产经营项目。造成经济损失的，应负责赔偿。
第二十四条 因发包方或其上级主管部门的行政干预，造成承包合同不能履行或不能完全履行的，原承包合同仍然有效；由此造成承包方经济损失的，由发包方或其上级主管部门负责赔偿。情节严重的，由承包合同主管部门会同有关部门按有关法律、法规的规定处理。
第二十五条 经批准的国家建设和乡（镇）建设项目需征用承包土地的，承包方应按土地管理部门规定的期限停止在被征用土地上的生产经营活动。因征用土地造成承包方的经济损失，发包方应按有关规定给予补偿。
任何单位或个人未经依法批准而要使用承包土地的，承包方有权拒绝；擅自使用造成经济损失的，应负责赔偿。
第七章 承包合同纠纷的处理
第二十六条 解决承包合同纠纷，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护承包合同纠纷当事人的合法权益。
第二十七条 承包合同纠纷发生后，应先协商解决；协商不成，当事人可以向承包合同仲裁机构申请仲裁，也可向人民法院提起诉讼。具体仲裁办法另行规定。
第二十八条 承包合同管理人员玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第八章 附 则
第二十九条 本条例施行前签订的承包合同，按原承包合同的规定履行。发生纠纷的，可参照本条例的规定处理。
第三十条 农业集体企事业单位的农业承包合同可以参照本条例执行。
第三十一条 承包合同鉴证、调解、仲裁的收费标准和办法由省农业行政主管部门会同省财政、物价行政主管部门另行制定。
第三十二条 本条例应用解释权属福建省人民政府。
第三十三条 本条例自公布之日起施行。省人民政府1988年2月6日发布的《福建省农业承包管理规定》同时废止。
1995年2月24日
从成文法的构成看司法法治主义下的审判逻辑
雷新勇 钱 晖
[论文概要] 司法法治主义要求司法审判必须依法进行，绝不能超越法律之外，这是法治从宏观上对现代司法审判逻辑的规定。从微观上，司法法治主义要求以法律规范模式为主要裁判模式。法官审判案件有三个重要内容，对法律规范的认知，对案件事实的构建，将客观事实解释为法律规范设定的事实。与法律规范模式相比，法律原则裁判模式有其独特的逻辑。了解审判在微观上的逻辑对于正确认识审判过程和把握好案件的审理有基础性意义。
关键词：审判逻辑 法律规范 法律原则 事实
法制现代化的伟大进程正在我国波澜壮阔地展开，这一进程需要一系列现代法治理念来支撑和指导，其中一个重要方面即法律的形式化。这一重要理念体现到审判领域，就是要求司法形式主义，而司法形式主义的实质正是司法法治主义。司法法治主义的要义之一就是适用法律的严格合法性，这就要求司法审判必须依法进行，绝不能超越法律之外，仅凭非法律依据断案。（1）这是现代法治对审判的最基本的要求，也是法治从宏观上对现代司法审判逻辑的规定。那么法治从微观上对现代司法审判的逻辑又是怎样规定的呢？本文试从成文法构成的视角来作一展示。
一、 法官裁判的模式结构
审判过程实际上是通过法律的适用这一中介环节，把法律规范的抽象设定和普遍要求，转化为社会成员的具体单个的行为，法官的任务就在于把一般法规应用于特殊情况下的具体事实，从而使司法判决具有可靠的预测性。（2）而法官要把法律规范和具体事实联系起来，主要是通过严格的形式逻辑推理。这一形式逻辑集中体现为著名的三段论公式：
T→R
S＝T
S→R
在处理具体案件时，法官要以法律规范作为三段论的大前提，将案件事实作为小前提，从而推导出一个司法结论。即使在英美法系中，法官也是先要搜集上级法院或本院从前的有关判决，从这些司法先例中归纳出一个一般原则，再以演绎之法将此一般原则应用于具体案件之中。法律的逻辑推理甚至可以全凭法律和案件事实之间的逻辑关系，而不受非法律和非逻辑因素的影响。比如，戏剧《威尼斯商人》中的鲍西娅战胜夏洛克所依靠的正是逻辑，而不是别的什么东西。
因此，法官要运用形式逻辑的推理方法，必须先构建这两个前提。首先是构建和掌握作为大前提的法律规范。所谓法律规范，是实在法的基本要素之一。法理学界认为，构成实在法的基本要素包括法律规范、法律原则和法律概念。法官根据法律条文进行审判，就是根据这些要素来对纠纷进行区分、构建与裁断。所谓法律规范，是指由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的具有严密逻辑结构的行为规则，它预先设定了确定的、具体的事实状态，也赋予了确定的、具体的法律后果，确立了确定的、具体的权利和义务。所谓法律原则，是指可以作为法律规范的基础或本源的具有综合性的、稳定性特点的原理和准则，它具有高度的概括性，不预先规定任何确定的、具体的事实状态，也没有赋予确定的、具体的法律后果，因而也没有确定具体的权利和义务。（3）相应的，法官裁判的模式也就有两种，一种是严格的形式逻辑推理模式，即规范模式，一种是利益衡量与价值判断模式，即原则模式，有人称之为辩证推理模式。规范模式作为一个严格的形式逻辑推理模式，是审判的一般形式，尤其在成文法国家，绝大多数案件都通过这种方式得以解决。而原则模式不能直接通过一个形式逻辑的推理得到结论，它的结论主要在逻辑以外的事物的运动联系中去得到，但这不是审判获得结论的一般形式，而只能是特殊形式。这种裁判模式结构不只与逻辑有关，更与法治的要求有关。为了排除判断的任意性、专断性，就要采用形式逻辑的推理，形式逻辑推理是一种可以获得共识的有效思维方法，体现的是一种思维上的必然。如果离开形式逻辑的推理，不是依据法律规范进行案件的裁判，而是直接采用利益衡量与价值判断进行裁判，那么因为利益的不一致，就很可能不能获得共识，结论极可能是力量的对比与较量的结果，因而可能是一方意志的专断和独霸。这与法治要求的一致性（如同样的案件同样对待）、平等性（任何合法利益都应当获得同等的关怀）等价值原则是直接矛盾的。另外，就法律调整的角度而言，也是通过法律规范作为中介的，而不是通过法律原则作为中介的。（4）因而根据原则来裁判案件不是一般形式。只有依据法律规范进行形式逻辑推理来处理案件才符合法治的上述价值要求，才是裁判的一般模式，才符合司法法治主义的内在要求。
二、法律规范的结构
而要正确运用法律规范，还要深入了解法律规范的结构。在成文法下，法律规范有着特定的结构。法律规范的逻辑结构的构成要素可以分为三种：即前提条件、行为模式和法律后果。前提条件是指法律规范所规定的适用该规范的条件或情况，说明在什么时间、地点和条件下，某个社会关系才由这一法律规范来调整。在具体的法律规范中，规定时间效力、空间效力和对人的效力的那一部分，属于法律规范的前提条件。行为模式是指法律规范中规定行为规则本身的部分。这部分确定了人们的行为目标和模式，具体指明了人们的权利和义务，是法律规范的核心部分。行为模式可以分为三类：（1）可以这样行为；（2）应该这样行为；（3）禁止这样行为。第一类行为模式赋予了作为或不作为的权利，与之相应的规范是授权规范。第二类行为模式设定了积极作为的义务，与之对应的规范是命令性规范。第三类行为模式设定了消极不作为的义务，与之相对应的规范是禁止性规范。后两种规范合称为义务性规范。这两个构成要素，我们可以将其归纳为规范设定的事实这一概念。而这一事实从思维的角度看，则是立法者在总结经验的基础上，在其思维中构建的关于某类需要予以规范的事实（包括事件和行为）的理想的观念对象，因而它既有很强的具体性，又具有高度的抽象概括性，是某类事实的外延和内涵的统一体。法律后果是指法律规范中规定的遵从或违反法律规范时所导致的法律后果的部分。法律后果可以分为两类：（1）肯定性法律后果，即法律承认某种行为是合法、有效的，并加以保护。（2）否定性法律后果，即法律认为是违法的，无效的，并加以制裁。法律规范的上述三种结构要素是有机地联系在一起的，缺一不可。法律规范的行为模式，即对某种行为许可、命令或禁止，往往是通过对这种行为所赋予的法律后果体现出来的。同时，这种划分作为一种逻辑结构，不一定会、通常也不会都表现在同一个法律条文中，在多数情况下，可以将前提条件省略或隐含在其他条文之中。（5）但法官在适用法律规范时，却必须要形成一个完整的结构，尽管很多时候是下意识完成的。也正是法律规范的存在，使得审判中的“格式化”成为可能和必须。
三、 事实的构建
法官在掌握了法律规范后，另一个重要工作内容，就是构建形式逻辑推理的小前提，也就是确定案件事实。
在理论上，对于所谓案件事实还有不同的理解和认识。我国学术界和实务界一般使用“法律真实”和“客观真实”的称谓，分别指客观上实际发生的案件事实和法院在审判程序中认定的事实。一些外国学者也将案件事实区分为“形式上的法律真实”与“实质真实”。前者是指法律上的事实认定者（法官、陪审员）按照法定程序和证据规则对案件事实的认定，而后者则是实际发生的案件事实。从其涵义来看，与“法律真实”和“客观真实”并无二致。通说认为，客观事实就是通常所谓的客观真实、实质真实，是实际发生过的“原汁原味”的案件事实，是实际存在过的事实真相，也就是哲学上所说的指反映事物本来属性和面目，符合客观实际的事实；而法律事实则是所谓的法律真实，是指法院按照法定程序和证据规则对客观事实的“重现”或“复原”，是在审判程序中认定的案件事实。法律事实基本上是客观事实与法官主观认识的统一，具有主客观的统一性。（6）
但是客观事实与法律事实这种两分法并不完全符合审判的实际情形，实际上审判中案件事实有多个层次。先来看一个例子。苏力教授在他的名著《送法下乡》中研究过一个关于耕牛搭伙的案件（事实上苏力教授《纠缠于事实与法律之间》这一整章及全书都极富启发意义）。（7）这个案件涉及到了几个不同的事实。其一是在历史的时空中曾经发生过的客观事实，笔者称之为原生事实。其二是双方当事人用非法律术语陈述的事实，其三是法官依据证据规则确认的事实，其四是关于合伙的法律规范中设定的合伙的构成要件事实。其五是法官将确认的事实归属为某种法律规范事实，也即与规范设定的事实比较后获得的事实。在这个案件中就有这样的五层事实。其实不独这个案件中是这样，其他案件莫不如此。可见，审判中的事实有五个层次，而不只是客观事实与法律事实两个层次而已。
对这几个层次的事实，笔者认为，原生事实属于客观事实。而法官通过程序法与证据法查明的事实则仍然属于客观事实范畴，只不过这种事实受到人的主观认识能力的制约而与原生事实状态可能不能完全同一罢了。这一意义的客观事实与案件原生事实一般应当是趋于一致的，这是一个原则性的规律，但由于人类认识能力的局限，二者之间有时的确存在差距，但这一差距主要存在于细节，一般不存在于要素与结构，而事物的规定性则主要决定于要素与结构，因此不能因为存在差距就否定法官查明的事实就是客观事实这一主流趋势。因此所谓案件的客观事实就是指法官依法查明的事实，而非当事人自述或其认知的事实。而法律事实首先是指法律规范设定的事实，它带有抽象性、普遍性，是思维中抽象的具体。而把查明的事实解释成法律规范设定的事实，一般叫定性，也就是归类，这是一个比较同异的过程，比较同异是通过构成要素及结构来进行的。有人认为，“传统的所谓司法上的事实争议，通常是如何通过各种最多也是第二手报道的事实来重构过去发生的案件始末或真相的问题”，（8）而在法律语境没有提供一个模型来概括这一事实的情况下，如何把法官查明的事实解释成法律规范设定的事实，就是一个法律问题，而不是事实问题，比如，法律中并没有“搭伙”的概念，这是一个民间概念，当法官是否把它解释成合伙这一法律模型时，这就是一个法律争议。但笔者认为，这是一个法律规范设定的事实和法官查明的事实往复互相比对、互相接近、求同去异的过程，是一个寻找两个事实的同一性的过程，而不是单纯的事实或法律问题。规范设定的事实就象事先做好的衣服式样，法官查明的事实就象一块布，这块布并不天然就符合某种式样（当然并不排除有天然就符合某种式样的），而是要通过法官进行剪裁后才可能符合，而怎样才能剪裁得最符合，则全靠法官通过锻炼形成的剪裁技术或艺术。通过这么一个过程，法官得到的即将适用一定法律后果的所谓事实，才是个案的法律事实。这里的法律事实是已运用法律概念予以改造过了的事实，是一种用法律术语重构了的事实，而非原生事实，也非当事人用普通语言构建的事实。这种事实背后既有一套严格的科学的程序和证据来支持，又有一套完整的严谨的实体规范中关于事实的构成来支持，是最完全意义上的法律事实。
可见，那种认为不能把“以事实为根据”中的事实理解为客观事实的观点是不正确的，把客观事实从审判过程中排除出去的观点更是没有道理的。客观事实与法律事实在审判过程中都有其固有的地位，排除客观事实，法律规范就失去了解释、适用的对象，排除了法律事实，客观事实就没有一个评价、“格式化”标准，更谈不上对客观事实进行处理，因为这等于排除了法律规范。客观事实和法律事实需要人的认识来联系起来，都是一个完整认识过程中的一部分。
审判过程中，纠纷——原生事实——法庭调查——程序法、证据法——客观事实（程序事实、证据事实），此过程中的辩论内容则是证据是否存在，是否能由证据推导出某个结论，这些结论能否构成某种事实或构成一个怎么样的事实——一个连续的过程——客观事实的构成。在这一个过程中法官除了运用程序法以外，在判断证据、事实方面依靠的只能是经验、常识以及已有的科学结论，法官在这方面并不比别人包括当事人高明，英美的陪审制度中陪审团可以确定案件事实的合理性也在于此，在形成、构成客观事实上，法官并没有应当享有独占权、垄断权的合理依据。这跟人的认识能力和认识材料有关，与有无实体法律知识及实体法律知识掌握的程度无关。这是一个科学的认识过程，不依赖于实体法律而进行。依赖的程序法一般并不对这一认识的对象有实质性的影响，即程序法一般并不能改变这一对象的存在与否以及存在状况。程序法主要是保证人们认识这一过程的平等、公正、公开，以及由谁引发这一过程及引发者的责任，当然广义的程序法也提供认识的路径。
把法律规范中关于规范设定的事实的构成要素与查清的事实因素联系起来，需要进行比较。客观事实（即法官查明的事实）经过对接、逆向同一、解释、贯通、合一、互相满足、互相充实、完满、置换、重合、重叠、交叉、交集这样一个过程，从而获得实体法规范设定的事实。此过程中也有辩论，但辩论的内容是此种客观事实是否能够或应当解释成某种法律事实——即实体法规范设定的事实和客观事实是如何存在同一性的，客观事实是否构成此唯一的法律事实，是否还可以构成别种法律事实，即是否还与别种实体法规范中设定的事实有同一性。为什么要解释成构成此种法律规范中设定的事实，为什么不能解释成构成别种法律规范设定的事实？此过程完全是思维的交锋，与实体法律规范知识的有无、多少有直接的、根本的、成正比的关系。这就是平时所谓的案件的定性。定性是一个过程，比较、比对、选择的过程。定性不是一开始就能确定的，而是在客观事实确定下来后才开始进行的。在此过程前的定性只能是一种先入之见，不是必然正确的。个案法律事实有两个来源或支柱，一是客观事实，二是法律规范设定的事实。二者的共同拱起的才是法律事实。这个过程也就是苏力教授所谓的“格式化”过程。
从法官审判使用的工具－－语言－－来看，由于法官是通过语言来描述案件表象，用语词将客观的任何维度的空间都在平面内展示出来，而不留下认识的褶皱或黑洞，加之语言本身有很多的分枝，同一表象可以有很多种语言描述，因此从语言学的角度看，当存在法律术语与普通语言的区分时，就把客观事实解释成法律规范设定的事实而言，法官是在确定不同系统的语词之间的同一性或相似性以及语词与表象即事物间是否存在同一性或相似性。虽然人们常提起霍姆斯的名言，“我们想的应当是事，而不是词”，（9）但语词本身对人们认识表象即事物却有着巨大的制约作用。法律术语构建事实往往是通过特征来完成的，也就是仅通过部分被认为是重要的要素来构建的，包括法律概念的形成。而无论是概念、事实还是规范，都是通过要素、要素在时空内的分布即结构来得以描述的。因此，法官在将客观事实解释成法律规范设定的事实时，也要通过对不同系统的语言进行对接，对语词所表示的表象的要素及其结构进行比较，才能将不同系统的语言所表述的概念相置换，并最终确定这些语词和概念所指的事实是同一表象。这似乎是一个很科学的过程，然而由于法律语言系统是人为的，又是开放的，因而这一过程就有很大的人择性，从而导致失去寻找同一性和相似性的终极标准，法官断案在很多时候正是在这里争议不下，茫然无措。就象苏力教授所举耕牛案例中，法官对搭伙到底是不是合伙谁也说服不了谁一样。
然而经过这么一个“剪裁事实”（10）的“事件的社会格式化”（11）和“事件的公文格式化”（12）过程，把法律事实构成了，于是判决就很简单，法官裁判只要进行后果部分的置换操作就是了。当然这个置换也不完全是机械的，有时要在一定的幅度内进行选择。最后将置换所得按原规范的形式结构（句子要素结构）联贯起来，于是就得到一个新判断，这就是案件的法律判断。
也由此可见，把审判程序机械地分为法庭调查和辩论两个阶段是不明审判的一般逻辑的机械做法，因为实则审判程序各阶段都有辩论，只是内容不同罢了。也由此，法律文书的说理的重点就在于，一是客观事实认定的道理，即法官是如何根据现有证据推出事实存在与否、存在的状况的结论的，二是为什么把客观事实解释成、抽象成某一法律规范设定的事实，即证明客观事实与法律规范设定的事实之间存在同一性的置换关系，同时还要驳倒存在其他的可能置换——一般是当事人提出的其他同一性。而法官——尤其是上下级法院的法官对案件的理解主要正是在两个方面可能存在不同，一是客观事实的认定上，二是把客观事实解释成何种法律事实上不同。
四、 无规范涵盖的事实如何评价
无法律规范涵盖的事实如何评价，这是法官审判的特殊模式，这个模式的关键问题是其合法性如何得到保证。
评价客观事实的认定或构成正确与否的标准是人们共同的经验、常识和已有的科学结论，这是人们共有的知识。法官要获得、构成、建构客观事实，要使获得、构成、建构的客观事实最大程度地正确，即合乎人们对世界事物联系的已有的认识结论－－这就是经验，包括具体的体验、常识及科学结论——而不与之矛盾，就必须尽可能多掌握这些共同知识，这就是为什么要求法官具有丰富的经验的原因。但这是一个开放的过程，年龄大的较年龄小的人一般具有更多的此种知识，只能是一个大数规律，并不绝对。说法官一定要年龄大的人才可以担任无疑太过绝对化。评价法律事实的构成正确与否的标准是法律规范中设定的事实——一般法律事实，这是一种专业知识，法官的分工优势即在于此专业知识的掌握。这是法官、律师、法学家、立法者这一法律共同体的共产，共识，是互相交流、判断彼此正确与否的基础和标准。
只有当现有的法律规范设定的事实都不能和客观事实相重合,法律规范设定的事实不能完全解释客观事实的全部构成要素、结构，客观事实的某此要素、结构的某些部分还在法律规范设定的事实范围之外时，那么法律就有了漏洞或盲点，这时就要创造新的规范。在新的规范还没有创建以前，在成文法下，压倒性的观点是只能适用法律原则来处理。然而适用法律原则只是一个利益衡量与判断，是一个价值评价过程，不是一个严格意义的适用法律的规范的过程，因为原则本身不是一个完整的规范，它没有规范所具有的共同的结构，其假设部分是不明确的，其后果部分也是不明确的，至多是一种隐含。因此，适用原则处理一个客观事实就没有一个稳定的明确的肯定的规范基础，没有一个统一的共同的判断正确与否的标准，是完全开放的价值评价，不同的人可能会有不同的理解与评价，从同一原则人们可能推出不同规范来，因此直接用原则处理案件容易引起纷争。所以审判应当尽可能不直接适用原则，万不得已要适用时也要说出充足的法律以外的理由，即为什么如此进行利益衡量的理由。否则这一判决的约束力就值得怀疑，因为它所依据的标准——即为什么如此进行利益衡量的理由——并没有法律上约束力——法律并没有明确的规定应当如此判断和取舍。这和法律规范不同，法律规范明确规定了行为人应当如何去行为，这就是法律的约束，没有这样规定，法律就没有约束，行为人就可以不这样行为而不构成违法。因而从绝对法治的角度来讲，一切以利益衡量作为唯一根据来判决的案件都是没有法律约束力的，都不是一个审判行为，而是一个政治行为，它是专断的选择和取舍，把在法律上不构成违法的行为排除在法律保护之外，不承认其合法性，或者认定成违法，同时它也是溯及既往的，以一个事后的判断作为标准来调整行为人已发生的行为。因而，依据原则判案或是利益衡量法判案都是应然法的范畴，不是实然法的范畴。法是什么？分析法学认为，法是规范、规则，有着特定构成结构的行为指令，这种指令有时体现或是一部分人的认识和意志，有时则体现或是大多数人的认识和意志，这是一种狭义的法律。而广义的法律观认为，法既包括规范，也包括原则。利用原则判案与利益衡量法判案都不可避免，也是生活中必须的，这是广义上的法，而不是狭义上的法。然而，法官适用的就应当是狭义上的法，只有这样理解，才能从法本身找到限制法官的任意性、保证法到处都是法本身、保持其同一性的根据，才能找到司法法治的基础。而适用原则于个案则是一种创制个别规范的行为，这种行为有其任意性、专断性、非普遍性，因而不是司法法治的基础。
但是为什么又要适用原则呢？德沃金认为“原则”是应予遵守的准则，并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治、或者社会情势，而是因为它是正义、公平的要求，或者其他道德方面的要求。即原则就是正义、公平的体现，就是道德准则。（13）但是笔者的看法正好相反。原则之所以被适用，正是因为原则被认为是促进或者保证合乎社会需要的经济、政治、道德文化等等的最高系统标准，而合乎社会需要的经济、政治、道德、文化正是正义、公平的内容，也就是说原则从实质上看是对利益与价值的陈述。在规范本身是有限的，而生活事实是无限的前提下（这种情况从语言学的角度看，则是人类无法将世界完全纳入一个语言系统内，无法用一个语言系统将多维度的世界在平面内全部展示出来），总存在规范体系没有能够纳入其麾下的事实，总有事实游离于规范体系以外，当这些事实通过程序法进入审判领域时，法官在认定、构成事实以后，无法将其转化为法律事实，因为没有规范作为转化依据或参照系，因而法官无法进行形式逻辑的推理，然而审判的本质要求法官必须作出判断，法官要顺从这一约束，唯一的方法就是进行价值判断、利益衡量，而原则正是利益与价值的陈述，因而法官就实现了客观事实与原则的对接，尽管在思维中也可能存在一个据原则推出一个规范，据规范构成法律事实的过程，但这种规范只是一种个别体验、个别认识，不是共识，具有一定程度的不可预期性。从原则到客观事实中间是有规范效力间隙、断裂的，因而适用原则处理案件履行的直接是一种政治功能，有其独断性、非法治性。法律的非全民性在这里得到了最为明显的表现。
五、结语
以上就是笔者对成文法下审判的逻辑的揭示。关于审判的这一逻辑在当前的审判实践中还不是为全体审判人员全部明了或接受的，尤其在当前法律法规滞后于现实实践（其实，成文法的一大必然特点就是其对于现实实践的滞后性），各种司法理念百花齐放的情况下，认清这一逻辑对于正确认识审判过程和把握好案件的审理，对于坚持司法法治主义是有着基础性的意义的。
（1）参见 公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第93－95页。
（2）同上书，第93页。
（3）参见公丕祥主编：《法理学》，复旦大学出版社2002年9月第1版，第18章。
（4）同上书，第185－194页。
（5）同上书，第333－335页。
（6）孔祥俊：《论法律事实与客观事实》，《政法论坛》2002年10月第20卷第5期。
（7）苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年10月第1版，第六章。
（8） 同上书，第205页。
（9）同上书，第215页。
（10）同上书，第212页。
