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刍议我国网络隐私权的法律保护

廖善康


摘要：网络隐私权是随着网络时代的来临而兴起的一个新概念。但是由于我国在法律上对隐私权规定的较少，加之我国用户保护隐私权的意识淡薄，实践中用户网络隐私权被侵犯的现象越来越严重。侵权主体既有网络个人用户，也有网络经营商，还有设备供应商。其法律保护的途径就是完善关于隐私权保护的相关立法：一是在未来的民法典中明确隐私权的法律地位；二是制定单独的网络隐私权法；三是处理好与国际间的合作。

关键词：隐私权；个人信息数据；网络隐私权


Abstract: network privacy is with the advent of network and the rise of a new concept. But because of the provisions on privacy laws in China, and less of user privacy of users in practice, consciousness of network privacy invasion phenomenon is more and more serious. Tort subject both network individual users, also have the network operators, equipment suppliers. The legal protection of privacy protection is the perfect way about the relevant legislation: one is the future of the civil code in the legal status of privacy, Two separate network privacy is formulated, Three is to deal well with the international co-operation.

Keywords: Privacy; personal information data; network privacy


　　网络隐私权一般是指公民在网上享有私人信息和网上行踪依法受到保护，不被他人非法侵犯、知悉、搜集、复制、利用和公开的一种人格权。

一、我国法律对网络隐私权保护的现状

　　我国在上世纪的七十年代末八十年代初,才将隐私权和与之相关的一系列权利逐步开始规定在我国的宪法和其它的法律部门里。但至今为此，一直未将隐私权作为公民的一项独立的人格权予以保护，而只是简单地规定了与公民的隐私权有关的肖像权、名誉权。因此，我国对隐私权的保护采取的间接保护模式，这样所带来的结果是法律保护隐私权的实际效力减少，隐私权寻求法律保障的实际可诉性、可操作性大大降低，不利于受害者请求司法救济。涉及网络隐私权保护的相关规定过于笼统不便操作，根本无法为网络隐私权提供足够的保护。具体体现如下：1997年的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第7条规定：“用户的通信自由和通信秘密受法律保护。任何单位和个人不得违反法律规定，利用国际联网便犯用户的通信自由和通信秘密。”该办法还列举了各种危害计算机信息网络安全的行为：未经允许，进入计算机信息网络或者使用计算机信息网络资源；未经允许，对计算机信息网络功能进行删除、修改或者增加；未经允许，对计算机信息网络中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行侧除、修改或者增加；故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序；其他危害计算机信息网络安全的行为。1998年的《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》第18条规定：“不得擅自进入未经许可的计算机系统，篡改他人信息；不得在网络上散发恶意信息，利用他人名义发出信息，侵犯他人隐私。”2000年的《全国人大常委关于维护互联网安全的决定》规定：利用互联网侮辱他人或捏造事实诽谤他人及非法截获、篡改、删除他人的电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密的，可以构成犯罪，依刑法追究刑事责任。2000年《互联网电子公告服务管理规定》规定：“电子公告服务提供者应当对上网用户的个人信息保密，未经上网用户同意，不得向他人泄露。”
　　上述这些规定只为网络隐私权提供了笼统地保护，不便于实际操作，因此，现实生活中也无法对公民的网络隐私权提供充分的保护，我国目前主要是通过行业自律的模式来保护网络隐私权。但是，这种模式在我国的效果并不理想，加之我国公民对于个人隐私权的保护意识不强，致使公民网络隐私权被侵犯的现象越来越严重，具体体现在如下三方面：

（一）用户个人侵犯网络隐私权的表现

1、在网络上擅自公布、传播他人隐私。隐私权人对自己的隐私享有隐瞒权，同时也享有维护权。在网络上擅自公布、传播他人隐私的实质侵犯了公民的网络隐私权。在网络上公布、传播他人隐私比起传统的电视、广播、报纸、杂志等大众媒体不但成本低廉，而且传播面更广，传播速度更快，造成的后果也更为严重。如，2008年年初在互联网上炒得沸沸扬扬的“艳照门事件”就是一例典型的擅自公布他人隐私的恶性事件。好事之徒将他人的不雅照片上传到网络，致使成千上万的网民可以通过下载和在线的方式浏览。这一做法给当事人造成了巨大的身心痛苦，严重侵害了当事人的隐私权。

2、个人未经授权进入他人系统收集他人的个人信息数据。这类“侵权者”大多是黑客（hacker），他们可以利用各种技术手段窃取和篡改网络用户的私人信息，被侵权者几乎无法发现或知道黑客身份。当前黑客(hacker)侵入他人电脑,攻击他人网站,窃取、传播和篡改个人信息数据的事例屡见不鲜,对公民个人的网络隐私权构成极大的威胁。其侵权行为具体表现在破坏他人通信内容的安全(如偷偷打开用户发送的邮件，浏览个人信息)、个人数据资料的安全(侵入系统进行破坏，致使系统瘫痪、数据丢失)。黑客行为不但是对网络用户个人信息数据的侵犯,也对储存在政府或私人机构数据库中的个人数据构成威胁。

（二）网络经营者侵犯网络隐私权的表现

1、滥用Cookie非法获取、利用他人的隐私。几乎所有的大型网站为协助网络用户能更方便地浏览网站内容，并了解网络用户利用该网站的基本资讯，都会利用一种称为Cookie的技术，以便准确而及时的收集网络用户的信息。
　　Cookie为互联网带来极大便利的同时，也严重威胁着网络用户的隐私权。网络用户在浏览网页时可能并不希望他人知晓自己的兴趣、爱好等，但是网络用户却很少有选择的权利。如果在电脑中设置禁止使用Cookie，就无法享有网站的个性化服务，有些网站甚至无法登陆。大多数网站在收集个人信息时并不履行告知义务，网络用户无法得知个人信息数据正在被收集。个人信息数据经整理分析后，具有巨大的商业价值，网站可以用于推销自己的产品，或与其它商家进行数据交换，但是如果是未经同意的，这些做法就侵犯了用户的网络隐私权。
2、利用搜索引擎侵犯网络隐私权。对于大多数的用户来说，搜索引擎已成为网上冲浪不可或缺的工具，它使用户与任何问题的答案之间的距离变得只有单击一下鼠标那么近。中国互联网络信息中心(CNNIC)发布的《2008年中国搜索用户行为研究报告》显示，截至2008年底，中国搜索引擎用户规模达到2.03亿人，年增长率达33.6%。95%以上的搜索用户在搜索时都会有习惯使用的关键词类型。但是，搜索引擎同样存在着侵害用户网络隐私权的问题。以Google为例，Google也向所有登录其网页的用户发送Cookie文件，它还记录每一个网民在其上面搜索时提交的“关键词”。除此之外，Google还利用工具条对网民浏览过的每一个页面进行监视，而且当Google发布工具条的新版本时，它会悄悄地进入用户的电脑，直接对Google工具条进行升级。[5]这些行为都是对公民网络隐私权的侵害。

（三）设备供应商侵犯网络隐私权的表现

　　部分软硬件设备供应商在自己销售的产品中埋下伏笔，对消费者的个人信息数据进行收集。据报道，微软的Windows98系统在办公软件word和Excel文件上生成包含用户计算机信息的唯一的确认号码，通过这个“后门程序”，导致用户信息在不知不觉中进入了微软数据库。Intel公司则在其奔腾m处理器芯片上加上可进行远程识别的序列码，使用户私人信息可能受到不适当的跟踪。设备供应商开发出的各种互联网跟踪工具已经得到普遍应用，使得人们在网上的各种活动处于“网络侦探”的窥探之下，根本毫无隐私可言。如2008年广州和深圳发生的“资料门事件”。据报道，众为公司开发的一款名叫“亿家通”的物业管理软件，从2007年3、4月开始在广州各大楼盘“免费试用”。这种软件只要一连通到物业的信息库，所有存档的业主资料就会自动地“输出”到众为公司。而在这些资料中，包括业主的具体住址、手机号码，甚至身份证号码以及拥有几套房产等内容。按照报料人提供的资料显示，众为公司的内部数据库已经记录了包括北京、上海、广州和深圳四地886个小区近150万户业主的家庭和个人资料，其中广州、深圳有上百万业主资料。

二、保护公民网络隐私权的法律途径

　　由于网络信息传输的速度快，公民的个人隐私一旦被发布在网络上，可能在短短几个小时的时间内，世界各地的人们都会知晓。即使删除了，人们也可以通过转载的方式在短时间内把信息发布到世界各地，当事人即使采取了有效的措施也可能无法控制侵害的扩大。如，2008年发生的“艳照门”事件。虽然我国香港地区的有关部门已经采取措施制止事态的进一步恶化，但是照片已经被转载数次，有些已发布在世界各地的网站上。我国香港地区的有关部门可以采取要求在港注册的网站撤下照片、视屏等信息，禁止转载等措施，但是很多在国外注册的网站也刊载了相关内容，有关“艳照门”的私人信息已经无法避免的被公众知晓。因此，侵犯网络隐私权造成的后果比侵犯传统隐私权的后果更为严重，网络侵权问题不仅涉及到对网络用户隐私权等诸多权益的保护，而且关系到网络业界和整个信息产业的发展。因此，在我国提出构建社会主义和谐社会及“消费发展”的倡议下，从完善立法的角度对用户的网络隐私权予以确认，并制定、完善网络空间法律制度，对用户的网络隐私权予以有力、有效的保护则显得尤为迫切。

（一）在未来的民法典中明确隐私权的法律地位

　　如前所述，由于我国民法并未承认隐私权的独立人格权的法律地位，这就造成了网络隐私权保护的底气不足，对网络隐私权的立法依据也不足。参照国际上对隐私权进行直接保护的通行做法，我国在对网络隐私权的保护进行立法规制之前，应当首先在民法中明确隐私权的应有地位，对隐私权定义、内容、侵权、行为、责任构成及责任承担明确规定。这一方面既可以化解目前隐私权所处的尴尬境地，另一方面又有利于增强公民对一般隐私权保护的意识。

（二）制定相关的网络隐私权保护法

　　由于《民法典》涉及的内容较多，不可能对网络隐私权的保护详加规定，为此需要制定一部专门的保护网络隐私权的法律。有的学者倾向于在不同的法规中对网络个人隐私权进行保护的分散立法体系，[7]从国外的情况来看，在网络空间这一具体领域如何对隐私权加以保护在理论上尚未形成统一的观点，在立法及实践中，有的国家通过扩大对隐私权保护的司法解释和创设判例对网上隐私权加以保护；有的国家则通过制定单行特别法的方式对网上隐私权加以保护，如英国的《数据保护法》，瑞士的《数据保护法》，瑞典的《数据法》。借鉴西方国家的一些立法实践，我国也应在《民法典》之下，制定专门的保护网络隐私权的单行特别法—《个人信息数据保护法》或《网络隐私权保护法》。

关于提前还贷违约金的分析及完善

周海林


近期，一些银行对个人住房贷款提前还贷收取违约金的问题引起了法律界人士和银行界人士的激烈争论，银行界侧重于其利益，法律界侧重于现有条文的分析，笔者认为，提前还贷作为一项新事物，应分析其产生的原因，权衡相关当事人的利益，以对该制度做出界定及完善。
一、借款人为什么要提前还贷
简而言之，借款人提前还贷的原因有二：
一是具有了偿还能力。有了富余的资金，存银行利息低，还要收利息税，投资却又找不到途径；而同时却以欠银行一大笔钱，并且负担相对较高的利息，自然，提前还贷既能满足心理上的“无债一身轻”的感觉，又能经济上更划算。那么，借了一大笔款的老百姓为什么一下子冒出这么多的钱来提前还贷呢？究其原因主要有四：首先，借款人对收入和支出的预期难以把握，譬如突发疾病、企业突然效益不好、孩子教育费的支出不确定，因而在签订借款合同时，会留有余地，毕竟逾期还款要交违约金；其次，银行在发放按揭贷款时，一般都只是根据固定工资的某种比例来规定贷款额和每月还款额度的。而在人们的固定工资之外，存在一块非固定收入，如福利、第二职业收入，借款人的非固定收入会不断累积，从而使提前还贷从经济方面具有了可能性；第三、一些有能力一次性付清购房款的借款人向银行申请住房贷款时，原本就保留一定资金用于投资，当投资收益低于房贷利息支出时，便选择提前还贷来减少住房贷款的利息支出；第四、货币化分房政策出台后，一些借款人获得了一次性住房补贴，从而具备了部分或全额提前还贷的能力。
二是“借新还旧”即通过向银行要新的贷款来还旧的贷款。之所以要“多此一举”是因为：在利息保持不变时，转贷款可以取得更好的金融服务；在利息下降时，转贷款可以取得更低利息的新贷款。而如今全球经济不景气和金融业竞争的加剧，各国的利率一直处于下降通道中，随之而来的是一股前所未有的提前还贷热潮。这下银行界有点慌了。
二、银行为什么要对提前还贷收取违约金
前几年，银行在贷款时是“老子”，催款时是“孙子”。世道可变得真快，现在借款人提前还贷它却不喜欢了。其实，银行算得很精，现在借款人提前还贷银行损失可大了：
首先，提前还贷业务造成了银行人力成本的增加。放贷前银行要做个人资信调查，对其抵押资产做评估等工作，出现提前还贷的情况时，银行必须重新计算提前偿还部分贷款后的借款余额和最终偿还期限，重新打印“每月还资本金利息表”，重新与借款人签订“借款变更合同”。由于每位前来提前还贷者的情况都不一样，银行无法运用计算机操作，只能使用人工来完成，这样就造成了人力成本的增加。
其次，提前还贷使银行的预期收入减少。企业因找不到好的投资项目而“惜贷”，银行为保证资金安全，对没有把握还贷的项目和单位“慎贷”，造成了巨额的存贷差。而个人住房贷款风险低，管理本成不高，利息稳定，是解决存贷差的一个重要手段。提前还贷减少了银行的可得利息，放大了存贷差问题，加大了金融风险。据建行广东省分行统计，今年1月至4月广州地区收回的正常还款有9.7亿元，其中提前还款5.2亿元，占了53.8％。据测算，今年建行因房贷户提前还贷而减少利息收入将达1亿多元。1
还有一个原因就是，银行开始“居安思危”了。中国入世几年来，现有的外资银行已经开始“攻城掠地”，即将进入的外资银行则更是潜在的威胁，“客户争夺战”已经打响，并将愈演愈烈。而房贷业务是优质业务，为了避免一些借款人通过转贷业务成为外资银行的客户，中资银行一方面必须提高服务水平，让客户不想走；另一方面，就想设置一个“壁垒”，让客户走不了。这可能吗？银行发现对提前还贷收到违约金是“国际惯例”。在国外，有些外资银行对提前还贷的客户收取违约金，让客户很难退出，如香港的银行对１年、２年、３年之内提前还贷者，分别收取全部利息的４０％、３０％、２０％作为违约金。这一下收取提前还贷违约金既合理又“合法”了。于是，2002年上海8家银行经协商决定，“一年内提前还房贷，要交给银行5%的违约金”。
三、银行对提前还收取违约金合理吗
对提前还贷收到违约金，银行提出的理由是：提前还贷加大了银行的人力成本，打乱了其资金计划，加上“借款人愿意”当然收之无愧。这些理由成立吗？
笔者认为：首先，提前还贷的确是加大了银行的人力成本，但银行应当设计出更好的流程，来提高效益，提高竞争力。况且，可为额外付出的人力成本收费，也不能收违约金。借款人要弄明白，银行多花了一小时，会损失多少，银行多花了一天的时间，又会损失多少，这钱借款人应当出，但收取违约金可是太狠了点；其次，银行提出提前还贷打乱了资金计划这就没道理了。银行的资金有存、有贷是个变量。该计划被打乱，只能怪银行自己没有把计划安排好。银行既然知道大家会来提前还贷，就应当设计出一个提前还贷会造成的资金模型。况且，要是资金供不应求，银行还会怕提前还贷而打乱资金计划吗？最后，借款人签合同时是“同意”了提前还贷违约金条款，但说这是“借款人愿意”，却是“强盗逻辑”。没有房住的借款人能不愿意吗？按揭贷款的合同及相应条款是由银行单方制定的，对于个人而言，在按揭贷款时，只有对合同文本的接受权和认可权，而无建议权和修改权。并且提前还贷违约金对借款人而言，完全是承担义务，却未因此获得任何权利，而银行则相反。
那么，提前还贷违约金是不是一无是处呢？笔者认为，从诚实信用的角度来看，提前还贷违约金有其自身的价值:首先，如果对提前还贷不收取违约金，借款客户就有可能在签合同时会尽量选择较长的借款期限，而通过转贷来取得更低的利率，或者取得更优惠的金融服务。如英国就有许多的贷款经纪公司，帮助借款人比较挑选最合适的抵押贷款，而且转贷的手续费通常由新的贷款人来承担。自2000年始英国的提前还贷开始占全部贷款的三分之一；其次，如果对提前还贷不收取违约金，借款客户就有可能在借款时会预留一部分的资金用于投资以获取更高的回报，在无投资途径时，则提前还贷。由此产生的客户道德风险,将损害贷款银行的正当利益。
四、提前还贷违约金的合法性分析
提前还贷违约金既有合理之处，也有不合理之处，但它在我国合法吗？
（一）提前还贷违约金是否为国际惯例
国际惯例是指在国际交往中反复实践为众人所共知共用的习惯做法，一般分为两种,一种是国家之间交往中形成的习惯做法,称为公法惯例。另一种就是现在一些行业所称的“国际惯例”,即商业惯例。商业惯例是商业领域内交易主体之间事项,具有可选择性,只对双方当事人有约束力。而提前还贷违约金约束的借款人是消费者，它不是商事主体，不能适用商业惯例。对提前还贷收取违约金至多只能是国际上商业银行通行的做法，即行业惯例。况且国际惯例以及行业惯例在我国能否适用，还必须看该惯例是否符合我国法律。只有在我国法律对此无明确规定，并且该做法不违背法律的精神时才可以适用。
（二）提前还贷违约金是否违反《反为不正当竞争》
在我国，银行作为“依法具有独占地位的经营者”1，本身就受到《反不正当竞争法》的特别关注。众多银行就向提前还款者收取费用或违约金事宜达成限制竞争的协议，且该协议目的在于追求银行超额利润，理论上构成不正当竞争行为。但是我国《反不正当竞争法》未对限制竞争协议作出明确规定，鉴于对不正当竞争行为进行管理是一种行政行为，依行政法 “法无授权即为无权”的精神，目前将银行间的共同行为认定为不正当竞争行为，尚存实质法律障碍。2
(三)提前还贷违约金是否为“霸王”条款
按揭贷款的合同及相应条款是由银行单方制定的，对于个人而言，在按揭贷款时，只有对合同文本的接受权和认可权，而无建议权和修改权。所以银行给借款人提供的合同文本是合同法上的格式文本，而其中的格式条款，如果是排除贷款银行的责任，加重对方的责任，则该条款不具有法律效力。提前还贷违约金从银行的角度来看，仅取得了收取违约金的权利，却将由此产生的任何义务，完全由借款人来承担，属于“霸王”条款，不具法律效力。
(四) 提前还贷违约金是否违反《合同法》
我国《合同法》第206条规定，“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确的，借款人可以随时返还。”第208条规定,“借款人提前偿还借款，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息”。从语法解释上看，第206条使用的为“期限”而不是“期间”一词，指的是时间的最后截止期，第208条 “当事人的另有约定除外”，并不是指不得提前还款，而是指使用其他的计息方式，即如果没有另外约定，还应按实际借款的期间计息。这说明法律是不禁止提前还款的；并且从当时的立法精神上来看，提前归还贷款，是当事人积极履行合同义务，是受鼓励的。毕竟，当时就连商业银行自己都是鼓励借款人提前还贷的。
五、对提前还贷违约金的规范与完善
就目前来看，银行所主张的提前还贷违约金是不合法的。但笔者认为,法律的解释不是为了说明过去，而是为了服务现在。对提前还贷违约金这个新现象的理解，不能局限于法律条文，而应把握法律的精神。既然提前还贷违约金有其自身的价值，我们完全可以对它进行规范与完善，使它符合公平的观念并能贯彻诚实信用原则。
(一)避免提前还贷违约金而引起的不正当竞争行为
1.禁止银行就限制竞争达成协议。我的银行实行的是总分行制度，全国性的商业银行很少，这些金融巨头之间就提前还贷违约金达成的协议以及在同一区域内的商业银行就此内容达成的协议将限制竞争，损害消费者的利益， 不利于金融业的发展，应取缔就提前还贷违约金达成的有强制性的协议；
２．保证金融市场的竞争充分、有效。只有这样才能促使银行推出多元化的贷款品种，包括不要求就提前还贷交违约金的品种，以此确保消费者的选择权。如英国房屋贷款中就有固定利率，折扣利、跟随利率和可变利率等多种贷款可供选。在规定的固定（或折扣）利率期结束后，动转成标准可变利率贷款，绝大部分违约金适用于固定（或折扣）利率期间；
３．应当限定提前还贷违约金的最高比例，以保护那些缺乏经验的借款人的利益和维护市场的自由竞争。如意大利的银行一直对提前还贷收取很高的违约金，借款人很难转贷。随着近几年利率的普遍下降，特别是来自英国等其他欧盟国家银行的竞争性低利率，一些借款人在目前通行的利率是大约5%的情况下，却必须为前几年的贷款承担高达15%利率。
（二）避免提前还贷违约金而引起的“霸王”条款
１．要体现自愿原则。在借款合同中，银行必须就提前还贷违约金以特别条款的方式与借款人个别协商并详细载明违约金的计收方式，以确保该消费者能知悉该条款，能就该条款的适用与否同银行进行单独的协商；
２．要体现公平原则。如果市场竞争是充分的，整个市场中就会形成选择权，从而只有提供了非常诱人的低利率的银行才敢收违约金，否则无异于将客户推向不收取违约金的竞争对手。然而，我国的银行业的竞争是不充分的，如果要收取提前还贷违约金，就必须以法定的形式要求银行为此承担相应的义务，如更低的利率，更优的个性化服务。
（三）合理确定提前还贷的免责条款
房屋抵押借款合同的期限很长，一般为10-20年，签订合同时无法清晰地预见将来的情况。如果发生的情况严重影响了合同的成立基础，依情势变更原则，可以对合同的内容进行变更。由于这种变更的成本很高，银行有必要对此类情况进行一定的界定，而将其归入免责条款中。笔者认为，免责的内容应当限定在借款人无法合理预见的领域。
１．确定一定比例内的提前还贷免收违约金。由于借款人无法对将来的收入和支出作精确的预期，应当规定在一定比例内的提前还贷不收违约金。如在荷兰典型的抵押贷款规定是每年允许提前偿还10%到20%而无需支付违约金。
２．对超出一定年限的提前还贷免收违约金。如美国财政部监管署（OCC）于2001年就要求美国花旗银行把抵押贷款提前还贷违约金的收取年限从五年降低到三年。2002年5月台湾地区发布的《房屋贷款提前清偿违约金行业警示原则》指出，若金融业者提供房贷户前三年较低水准的优惠利率，则限制房贷户不得提前清偿的期间最长只能三年。
３．对政策性因素引起的提前还贷免收违约金。如我国货币化分房政策出台后，借款人获得了一次性住房补贴用于部分或全额提前还贷，应当免收违约金。

(全文约5000字)

参考文献

1孙永梅.透视提前还贷的深层动因[EB/OL]，www.people.com.cn/GB/jinji/36/20020614/752897.html.
2叶林，侯太领.贷款买房提前还贷：是守信还是违约[J], 人民法院报,2002-07-09.