一个官司赚了300万？
——对百事可乐“蓝色风暴”案败诉的若干法律思考
2007年5月24日，浙江省高级人民法院对浙江蓝野酒业有限公司诉上海百事可乐饮料有限公司（“百事可乐”）商标侵权案作出了二审判决，认定百事可乐在宣传及可乐产品上使用原告的注册商标“蓝色风暴”的行为构成商标侵权，进而判定百事可乐向原告赔偿300万人民币。两级法院迥然不同的判决认定，不仅令业界哗然，更激起了各界人士对商标合理使用这个古老而又没有定律可规范的命题的热烈探讨。本文围绕该案的二审判决做简要探讨。
一、 百事可乐对“蓝色风暴”的使用界定
通过阅读二审判决书，笔者将百事可乐使用“蓝色风暴”的方式归纳为下列二种：
1． 在宣传中使用；
2． 在可乐产品外包装上使用。
对上述两种使用的性质，双方焦点为是否构成商标使用。所谓商标使用，最本质的特点在于实现区分商品和服务来源的功能。但实践中，对商标使用的认定带有很强烈的主观色彩，往往是仁者见仁，智者见智的议题。笔者认为，本案中百事公司对“蓝色风暴”的使用不是商标意义上的使用，原因如下：
1、百事公司是将“蓝色风暴”作为促销活动的主题语来使用的。
百事公司提供的证据表明，其以往每年均开展特定主题的宣传活动。笔者无从判定2005年的促销主题定为“蓝色风暴”的原因，但结合其竞争对手的宣传主题定为“红色旋风”，且双方产品的主打色为一红一蓝（同时也是给消费者记忆最深刻的颜色特征），我们便可以得出结论：“蓝色风暴”的由来不是空穴来风，而是在百事可乐产品主打色为蓝色的基础上，着力渲染其将以风暴般的速度开展促销活动，占领市场，起到的是一种意境上的功能。
请注意，这里探讨“蓝色风暴”作为促销主题的意义，并不是为了争论商标合理使用，而是为了得出这样的结论：在百事公司铺天盖地的宣传攻势下，消费者已经非常明确地了解到：“蓝色风暴”只是百事公司发动的一个促销活动，促销的对象仍是百事可乐的产品。笔者认为，百事可乐提交的宣传计划、实施方案、促销宣传投入的资金、有关促销活动取得的成功报道应该能够充分证明该点。此外，如果百事可乐提交了有关宣传媒体（如电视台的广告投放密集度的证明），以及公证过的消费者对蓝色风暴促销活动认知度的调查问卷，则说服力则会大大提高。二审法院的判决完全忽略了百事可乐使用“蓝色风暴”的特定背景，这不能不说是导致其作出进一步错误认定的前提。
2、百事可乐在该促销活动的一系列实际行动表明，“蓝色风暴”不管是单独使用，还是结合与百事可乐的商标结合使用，均处于辅助的衬托地位，客观上并没有起到作为可乐产品名称或商标的功能。
结合有关证据，可以从以下几方面证明“蓝色风暴”的使用不是商标使用：
1． 系争百事可乐产品上使用的商标是“百事可乐”文字商标及百事圆球商标。鉴于百事可乐产品的巨大知名度及上述商标的显著性，普通消费者对百事可乐的上述商标已经非常熟悉。此外，从使用方式上来看，上述百事可乐商标也是在商品的显著位置上醒目地突出使用。
2． “蓝色风暴”的叙述性使用包括：瓶贴一侧注有“喝本公司促销包装的百事可乐产品，于2005年7月9日－2005年8月31日，在本公司指定的兑奖地点换取相应奖品。本次促销活动受上海百事可乐活动条款和规则管辖等”。该等文字同宣传材料上的信息一起，已经向有关受众（消费者）传达了非常明确的讯息及印象，即蓝色风暴活动已经开始。
3． “蓝色风暴”标识的其他使用，包括在瓶贴中央的图形商标的上方印有“蓝色风暴”文字，在“百事可乐”商标标识的两侧上方标有“蓝色风暴”文字。笔者要特别强调，这种使用不应该孤立的看待，而应该结合与产品装潢中的其他要素一起审视。特别是，百事公司已经在产品包装上的适当位置注明了“蓝色风暴”为这次促销的代名词，因此一般消费者完全可以知晓“蓝色风暴”在系争产品上的含义。何况，“蓝色风暴”这个简洁、明快、易懂的词语用在主打色为蓝色的百事可乐产品上，本身就具有传神的沟通功能。
综上，“蓝色风暴”在百事可乐包装上的使用并非商标使用，其区分产品来源功能的是“百事可乐”及相关图形。二审法院在该点的错误之处在于：没有考虑“蓝色风暴”作为百事可乐促销主题的背景情况；没有考虑百事可乐公司在系争产品上明确提示了“蓝色风暴”为此次活动的促销代名词；在海报宣传中突出使用“蓝色风暴”标识亦并不是商标使用（实际上，如果海报中不提及百事可乐产品，“蓝色风暴”不论在海报中占据多大、多么醒目的位置，都将变得毫无意义！）；孤立地理解了在系争产品的瓶盖上注明“蓝色风暴”标识的功能，而没有与产品包装上的其他要素联系起来。按照二审法院的逻辑，难道系争产品是“百事可乐”的一款新品？如果不是，百事公司何必画蛇添足，在市场知名度已经很高的可乐产品上另加一个从未用过的“新商标”？
二、 如何最大效率的在商标侵权案件中使用公证书？
笔者注意到，百事公司的代理人向法院提交了经公证的100份调查问卷。一二审法院也认可了该公证的法律效力。虽然笔者未见到该公证文书，但根据笔者在类似案件中的经历，对商标侵权案件中一方提交的经公证的市场调查问卷的证明力是有疑问的。实际上，在笔者参与的在上海法院审理的一则关于商品装潢类似的不正当竞争案件中，法院就没有采纳原告提交的欲证明被告产品在消费者中产生了混淆的公证文书。笔者认为，公证文书证明的只是形式上的合法性问题，究其实质上能否证明消费者对系争产品的混淆、认知程度，更取决于调查问卷内容的设计、调查的场所、调查对象的适格性等一系列因素。从目前各级法院对此类公证文书的证明力的认定情况来看，有一定的随意性，缺乏规范的指导，自由裁量权过大，地区态度差异明显。尽管如此，律师在指导此类公证的时候，对设计问卷的调查公司、问卷问题及回答的设计方式、调查地点、调查对象应该作周密的考虑，尽可能做到科学、客观，这样才可能增加为法院采纳的可能性。
三、 损害赔偿额的判定依据不充分
本案中二审法院采用的是法定赔偿的方式，对此笔者并无异议。根据以前的相关司法解释，商标案件中的法定赔偿额不超过50万元。最高法院在2007年1月11日颁布的《关于全面架起那个知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》及有关领导（曹建名大法官）的讲话中，突破了50万元的法定赔偿上限，赋予了法官更大的自由裁量权，而且对于因可能损害公共利益而不判令停止侵权的销售、使用行为的，可以适当加重侵权人的赔偿责任。因此，300万元的赔偿并不是没有法律依据。但是，结合本案的实际情况，即使“蓝色风暴”在系争产品上是商标使用，也应该承认起主要作用的仍是百事可乐的商标，“蓝色风暴”最多处于陪衬地位，因此，百事可乐公司因“侵权”而获得的利润及其微小（甚至可以说，百事公司的获利和侵权没有关系）。何况，“蓝色风暴”的知名度是百事可乐公司通过自己的努力赢得的，这样特殊的反向混淆案件的赔偿主要立足点应放在被侵权人为本案的合理支出的补偿以及因被侵权人无法在今后市场上使用系争商标的“财产”价值（或潜在市场的价值损失）的补偿上。鉴于此，笔者认为300万元的损害赔偿实在过高。
作者：马宁，MWE China Law Offices 知识产权律师
E－mail: patrick_maning@yahoo.com.cn
Mob:13817797199
贵阳市厂矿、机关、学校和其他企事业单位内部治安防范工作暂行规定
贵州省贵阳市公安局
贵阳市厂矿、机关、学校和其他企事业单位内部治安防范工作暂行规定
贵阳市公安局
（1987年3月20日 贵阳市人民政府批准）
第一条 为了加强安全防范工作，维护内部治安秩序，促进安定团结，保障改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行，根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》及有关法规，结合我市实际，制定本规定。
第二条 本规定适用于本市辖区内的厂矿、机关、学校和其他企事业单位。各主管部门应按照“预防为主，确保重点，打击敌人，保障安全”的方针和“谁主管，谁负责”的原则，预防和打击违法犯罪活动，同一切扰乱内部治安秩序的行为及治安灾害事故作斗争，保障正常生产、工作
、教学、科研和生活秩序。
第三条 各单位负责本规定的具体组织实施，主管部门负责指导督促，各级公安机关对本规定的贯彻实施负责检查监督。须设置保卫组织的单位，应尽快建立健全，不得与人事、组织、武装等部门合并。其他单位可配备专、兼职保卫干部。主管部门应根据需要设立相应的保卫组织，负
责本系统的保卫工作。对治安保卫人员必要的经费、装备，各单位应妥善给予解决。
第四条 经常对职工进行防火、防盗、防破坏、防事故的安全教育，提高广大职工的警惕性和同违法犯罪行为、治安灾害作斗争的积极性，把群众性的安全防范措施落到实处。
第五条 对干部、职工、学生应加强理想、纪律、道德和法制教育，提高识别和抵制犯罪的能力，增强法制观念。对有轻微违法行为和由司法机关交单位监督改造的人员，应组织工会、共青团及政工、劳资、保卫等部门做好帮教转化工作。对刑满释放和期满解教人员，原则上由原单位
考核安置或重新录用，继续做好接茬帮教工作，减少重新犯罪。
第六条 严格执行国务院《关于实行现金管理的规定》，加强对现金和票证的管理：
（一）每日库存不得超过银行核定的限额。特殊情况，需超限额留存现金的，应经单位主管领导批准，存入保险柜。
（二）存放现金和票证的处所，应做到门窗坚固，暗码保密，钥匙随身带，专人专管。银行金库须由武警看守，严密防范，确保安全。
（三）取送千元以上大宗现金，应严守秘密，由两人以上负责押运。金额在万元以上的应专车取送。金融部门应严格按有关规定办理。
（四）市内零星采购，应按银行现金管理办法办理。到外地采购，不得携带现金支付，特殊情况须经银行同意。
（五）支票、印鉴应分别存入保险柜。严禁携带空白支票。使用支票应填写日期、收款单位、具体用途，坚持收妥抵用、检验、复核制度，防止被盗、伪造和诈骗。
（六）财务人员应严格执行国家现金管理规定，严禁一切单位非法向他人提供银行户头和现金。
第七条 对各种物资和重要物品应加强管理，明确责任，严格手续制度。
（一）凡原料、材料、产品、商品和重要的设备、仪器及其他物品，应实行专人管理，明确责任，严格收发、领退登记制度，定期检查，做到帐物相符，手续完备。
（二）严格执行仓库、货场、料场的物资出入检验登记制度。物资出入应有清单，写明品名、规格、数量，做到单物相符。
（三）物资仓库必须做到院有围墙、窗有护栏、门窗坚固，并严格门卫、值班、巡逻、守护制度。露天仓库、货场、料场应派能胜任工作的人员看守。
（四）对稀有金属、珠宝、玉器和文物、档案资料，应实行专库、专柜、专人看管，严格领用、清退、交换手续。
第八条 严格执行国务院有关枪支管理的规定。各单位的枪支，应有专人负责，专库（柜）保存；枪、弹应分开存放，做到地点安全，设备坚固。严格值班制度和使用、领取、归还手续，不准外借或转让。
对易燃易爆、剧毒危险物品，应严格生产、运输、储存、销售和使用的安全管理制度，实行专库保管，专人负责，对性能相抵触的应分室存放，严禁烟火，严禁无关人员入库，严格进库、入库、领用、清退登记制度。
仓库保管人员应坚守岗位，严格执行各项管理制度，尽职尽责。
第九条 机要部门和要害部位是安全保卫工作的重点，工作人员必须纯洁可靠，调配时应事先征求本单位保卫部门的意见。建立要害档案，落实保卫措施，严防失、泄、窃密和被盗、破坏事故的发生。
管钱管物，管枪支弹药和爆炸剧毒物品、管机密档案资料的部位，以及机关办公大楼等易为犯罪分子作案的重点要害部位，均应安装必要的防盗报警设备，加强技术性防范。
门卫必须由责任心强、坚持原则、身体健康的人员担任，不准使用年老体弱或没有防御能力的人员值班。值班人员须坚守岗位，严格执行出入、会客、携带公物外出等制度，对装载物品器材的车辆应验证放行。
第十条 各单位必须坚持日夜值班，几个单位共住的大院应轮流值班。值班人员须坚守岗位，遵守制度，尽职尽责。大型厂矿、企业、商场、宾馆、重要仓库、通讯枢纽、高等院校、重要研究等单位，应建立治安巡逻制度，重点放在存钱、存粮、物及易发案的要害部位和地段，发现问
题及时处理。
第十一条 对单位内部公共场所应加强管理，确保安全。
（一）食堂、托儿所、浴室、理发室等生活福利场所应严格管理制度，固定专人负责；
（二）单身集体宿舍应配备管理人员，制定宿舍公约，坚持定期检查；
（三）单位招待所应严格执行有关旅栈业的管理规定；
（四）礼堂、俱乐部等公共场所，应制定管理办法，维护治安秩序。
第十二条 严格执行《中华人民共和国消防条例》及其实施细则，经常进行防火宣传教育，定期检查火源、电源，消除隐患；划分防火责任区域，组织义务消防队；消防器材应放置在指定地点，定期检查，保持完好；发现火情，及时报警，奋力抢救，保护现场，查明原因，处理善后。
第十三条 各单位的机动车和非机动车应指定地点停放，机动车夜晚应停在单位或停车场内，防止被盗。驾驶员应严格遵守交通规则，做到安全行车，病车不出门，酒后不开车，无照不开车，学习驾驶员不单独开车。
第十四条 使用临时工、外包工、家属工的部门，应严格执行有关管理规定；在与其签订合同时，应有治安防范内容；对来历不明、形迹可疑的人员，应严格审查。发现不法分子，应及时报告当地公安机关。
第十五条 充分发挥治保、调解组织的作用，及时调处人民内部矛盾，认真做好职工、家属之间各种纠纷的疏导工作，防止矛盾激化，促进安定团结。
第十六条 各单位对本规定的执行情况，应定期或不定期地开展检查。元旦、春节、“五一”、“十一”节日期间应进行自查；主管部门按季检查；公安机关不定期抽查。在检查中应重点查领导、查制度、查设备、查隐患。发现不安全因素，限期整改，一时不能改正的，应采取必要措
施，确保安全。
第十七条 发生案件和事故应按照原因未查清不放过、责任人未处理不放过、隐患漏洞不堵塞不放过、群众未受教育不放过的原则，认真追查处理。
第十八条 认真执行本规定成绩显著的单位和个人，分别由本单位、上级主管部门、公安机关或各级人民政府给予表扬和奖励。
第十九条 对违反规定导致发生重大刑事案件、治安灾害事故和其他严重治安问题的，应追究直接责任者和领导人的责任，并视情节轻重，分别由本单位或上级主管部门给予行政处分或经济制裁，或由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》及省、市有关规定给予处罚。触
犯刑律的，依法追究刑事责任。
第二十条 本规定由市公安局负责解释。
第二十一条 本规定自发布之日起施行。
1987年3月20日
