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南京市民办中小学条例

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南京市民办中小学条例

江苏省南京市人民政府


南京市民办中小学条例
南京市人民政府
南京市人民代表大会常务委员会公告(第6号)


第一章 总则
第一条 为了鼓励和保障民办中小学的健康发展,根据《中华人民共和国教育法》、国务院《社会力量办学条件》等法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 企业事业单位、社会团体及其它社会组织和公民利用非国家财政性教育经费,在本市行政区域内面向社会设立的全日制普通中小学、职业中学、中等专业学校和特殊教育学校(以下简称民办中小学),适用本条例。
第三条 市人民政府教育行政部门是本市民办中小学的行政主管部门。各区、县人民政府教育行政部门负责辖区内民办中小学的管理。财政、民政、物价、人事、规划、土地、工商、劳动、、公安等部门应当在各自职责范围内,协助教育行政部门做好民办中小学的管理工作。
第四条 民办中小学是社会主义教育事业的组成部分。各级人民政府及其教育行政部门应当遵循“积极鼓励、大力支持、正确引导、加强管理”的方针,重点发展义务教育阶段的民办学校,允许举办民办小学、初级中学作为国家实施义务教育的补充,将民办中小学的发展纳入全市中小学布局规划。
市、区、县人民政府对举办民办中小学作出显著成绩的单位和个人,应当给予表彰和奖励。
第五条 民办中小学应当遵守法律、法规,坚持社会主义办学方向,贯彻国家教育方针,保证教育、教学质量,接受教育督导机构和教育行政部门的督导检查。

第二章 设立、变更与解散
第六条 申请设立民办中小学应当具备下列条件:
(一)有明确的办学宗旨和培养目标,有健全的组织机构和章程;
(二)有符合规定标准的师资、教学场所、教学设备和辅助设施;
(三)有符合规定数额的办学资金和保证学校正常运行的经费来源;
(四)单位应当具备有法人资格,个人应当具有政治权利和完全民事行为能力;
(五)法律、法规规定的其它条件。
第七条 申请举办民办中小学,应当向教育行政部门提交下列材料:
(一)申办报告;
(二)举办者的资格证明文件;
(三)拟任校长或者主要行政负责人以及拟聘教师的资格证明文件;
(四)拟办学校的章程和发展计划;
(五)拟办学校的场所、教学设备及辅助设施等资产的证明文件和清单,租赁教学场所的还须提供租赁合同;
(六)办学资金的验资证明;
(七)教育行政部门要求提供的其它材料。
第八条 举办民办小学、初级中学,由所在区、县教育行政部门按照本地区中小学布局规划的要求和本条例的规定审批,并报区、县人民政府和市教育行政部门备案。举办完全中学、高级中学、职业中学、中等专业学校和特殊教育学校,由所在区、县教育行政部门初审,经区、县人民政府同意后,报市教育行政部门审批,并报市人民政府和省教育行政部门备案。
第九条 申请设立民办中小学应当于当年9月30日前提出,教育行政部门应当于次年4月 30日前以书面形式给予答复。
第十条 经批准设立的民办中小学,由教育行政部门颁发国家教育行政部门统一印制的办学许可证,并予以公布。
民办中小学在取得办学许可证后,按照有关规定到民政部门办理民办非企业单位登记,方可开展教育、教学活动。
第十一条 民办中小学的合并、解散以及变更举办者、学校名称、性质、层次、办学场所,应当报原批准设立的教育行政部门批准。
变更校董会成员、学校法定代表人、校长等事项,应当报教育行政部门核准。
第十二条 申请解散民办中小学,应当提前六个月向教育行政部门提出申请并提交下列资料:
(一)学校法定代表人签章的解散申请书;
(二)善后工作计划;
(三)资产、债权、债务清理文件;
(四)教育行政部门要求提供的其它材料。
第十三条 民办中小学解散时,应当妥善安置在校学生,教育行政部门可以予以协助。属于义务教育阶段的,教育行政部门应当安排在校学生继续就学。
第十四条 民办中小学解散时,应当按照下列顺序进行财产清算:
(一)预留安置学生的费用;
(二)支付所欠教职员工的工资和社会保险费用;
(三)偿还学校所欠的债务;
(四)返还举办者。

第三章 行政与教学管理
第十五条 民办中小学应当设立校董会,实行校董会领导下的校长负责制。国家工作人员不得兼任民办中小学的董事、但因特殊需要由县级以上人民政府或者其有关部门委派的除外。
第十六条 校董会履行下列主要职责:
(一)聘任与解聘校长;
(二)筹措办学经费,确定学校的重大建设项目和学校建设经费的使用;
(三)确定学校的机构设置、办学规模、专业设置、教职工编制和工资总额等;
(四)审议并批准学校经费预、决算方案;
(五)修改校董会章程;
(六)决定学校的其它重大事项。
第十七条 民办中小学校长的职责是:
(一)按照教育行政部门的规定组织实施学校的教育、教学活动;
(二)组织实施学校的发展规划和年度计划;
(三)执行学校经费预算计划;
(四)聘用与解聘教职员工;
(五〕代表学校对外开展工作;
(六)行使学校章程赋予的其它职权。
第十八条 民办中小学校长的任职条件参照国家举办的同级同类学校的任职条件执行。聘用退休人员担任校长的,年龄可适当放宽,但一般不得超过七十周岁。
第十九条 民办中小学的教职员工有权依法建立工会等群众组织,维护其合法权益。
民办中小学可以设立监事会,对学校运行情况进行监督。
第二十条 民办中小学自主聘用教师,其中专任教师人数应当占教师总数的一半以上。民办中小学聘用的教师应当具有国家规定的教师资格和任职条件、聘用教师可以由政府人事部门所属的人才服务机构进行人事代理。
第二十一条 民办中小学按照国家规定自主招生。招生计划和办法应当经教育行政部门核准。向外地招生的,应当按规定报教育行政部门批准。
第二十二条 民办中小学发布招生广告和简章,应当经教育行政部门审查。广播、电视、报刊等媒体应当依据教育行政部门的审查证明发布招生简章和广告。
第二十三条 民办中小学应当执行国家有关学制、课程计划、教学大纲和选用教材的规定。需要调整学制、课程计划的,应当按照有关规定报教育行政部门审批。
民办中小学应当建立健全教育、教学管理制度,保证教育、教学的正常开展和档案资料的完备。
第二十四条 民办中小学应当执行教育行政部门制定的学籍管理制度。
第二十五条 民办中小学的学生完成学业,经考试合格的,学校应当按照国家有关规定颁发相应的学历证书。

第四章 财务与财产管理
第二十六条 民办中小学应当依照《中华人民共和国会计法》等有关法律法规,建立健全学校会计制度和财务财产管理制度,并报教育行政部门备案;财务财产独立核算。会计须持证上岗,会计主管人员的任用应当符合《中华人民共和国会计法》的规定。
第二十七条 民办中小学收取学费、住宿费、各类服务性费用,由学校根据生均教育成本拟定收费标准,经教育行政部门审核后,由物价部门审批。
第二十八条 民办中小学收费应当使用财政部门统一印制的票据。民办中小学学费、住宿费、各类服务性费用应当按物价部门的规定按学期或学年计收,不得以储备金等形式收费。
第二十九条 民办中小学学生退学、转学时,学校应当按照市教育行政部门的规定处理退费。
第三十条 民办中小学在学校存续期间,应当依法管理和使用学校财产,不得将学校财产转让或者用于担保。
任何单位和个人不得侵占民办中小学的财产。
第三十一条 民办中小学的举办者应当在领取办学许可证后六个月内,将投入到学校的资产移交学校管理和使用,并备齐土地使用和房屋产权证书等资料,委托社会审计机构对资产进行验证,并依法登记。
民办中小学的举办者不得虚假出资,不得在学校存续期间以任何形式抽逃出资。
第三十二条 民办中小学的资产中,国家投入的资产、举办者投入的资产、学校收益形成的资产,应当依法分类登记、建帐。
民办中小学用于教育、教学的资产变更用途的,应当依法办理有关手续。
第三十三条 民办中小学举办五年后,在保证学校正常运行的前提下,经教育行政部门批准,学校可以给予举办者适当的奖励。
第三十四条 民办中小学应当在每一会计年度初确定本年度各类人员的工资福利开支占经常性办学费用的比例,并报教育行政部门备案。
民办中小学应当在每一会计年度结束后三个月内,向教育行政部门提交经社会审计机构审计的年度财务会计报表。必要时教育行政部门可以委托社会审计机构对其财务、财产进行专项审计。
第三十五条 民办中小学接受的捐赠应当按规定在指定银行专户存储。学校接受的捐赠只能用于学校的建设和发展,不得用于分配和校外投资。
任何单位和个人不得以办学为名,向企事业单位和个人摊派费用。

第五章 办学保障
第三十六条 市、区、县人民政府教育督导机构、教育行政部门对民办中小学在督导评估、业务指导、对外交流等方面与国家举办学校同等对待。
第三十七条 民办中小学的教师依法享有与国家举办学校的教师平等的法律地位。
民办中小学专任教师的资格认定、教龄计算按照国家举办的同级同类学校老师的有关规定执行;专业技术职务评定实行社会化申报,由人事代理机构委托评定实行社会化申报,人事代理机构委托评审,经评审取得资格后由所在学校自主聘任。教育行政部门为民办中小学教师政治、业务培训提供与国家举办学校教师均等的机会。
第三十八条 民办中小学应当保护教师的合法权益,聘任专用教师和其它教育工作者,应当签订聘用合同,参加社会保险。
第三十九条 民办中小学的学生在升学、就业、参加考试和社会活动等方面,依法享有与国家举办学校的学生平等的权利。
第四十条 市、区、县人民政府应当根据国家有关规定和实际情况将民办中小学建设用地纳入教育用地规划,按公益事业用地办理,并优先安排。但是,教育用地不得改变用途。
第四十一条 任何单位和个人不得向民办中小学违法收取各种费用。

第六章 法律责任
第四十二条 违反本条例规定,《中华人民共和国教育法》和国务院《社会力量办学条例》等法律、法规已有处罚规定的,依照法律、法规的有关规定予以处罚。
第四十三条 违反本条例规定,擅自举办民办中小学的,由教育行政部门责令停办并退还所收费用,有违法所得的,没收违法所得。
第四十四条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由教育行政部门责令限期改正;情节严重的,责令停止招生、吊销办学许可证:
(一)未经教育行政部门批准,擅自合并、解散学校或者变更学校的举办者、名称、性质、层次、办学场所和建设用地的;
(二)未按照教育行政部门核准的招生计划和办法进行招生的。
第四十五条 挪用、私分、侵占学校资产的,对负有直接责任的主管人员和其它直接责任人员,由教育行政部门责令其退赔;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十六条 违反本条例其它规定,应当由物价、财政、工商等部门处罚的,由有关部门依法给予行政处罚。
第四十七条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼;逾期不申请复议、不提起诉讼,又不履行处罚决定的,由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第四十八条 教育行政部门或其它有关行政部门工作人员在民办中小学管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附则
第四十九条 本条例自2001年1月1日起施行。


2000年10月20日
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国务院办公厅转发文化部等部门关于开展网吧等互联网上网服务营业场所专项整治意见的通知

国务院办公厅


国务院办公厅转发文化部等部门关于开展网吧等互联网上网服务营业场所专项整治意见的通知

国办发(2004)19号


各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
  文化部、工商总局、公安部、信息产业部、教育部、财政部、法制办、中央文明办、团中央《关于开展网吧等互联网上网服务营业场所专项整治的意见》已经党中央、国务院领导同志同意,现转发给你们,请认真贯彻执行。
  网吧管理事关青少年的健康成长,事关社会主义精神文明建设,事关健康积极向上社会风气的形成。近来,一些地方网吧违法违规经营现象突出,特别是黑网吧已经成为社会公害,必须尽快开展一次专项整治行动。地方各级人民政府要以“三个代表”重要思想为指导,从立党为公、执政为民的高度,充分认识加强网吧管理、开展专项整治的必要性和紧迫性,本着对党负责、对人民负责、对子孙后代负责的精神,加强领导,精心组织,周密部署,守土有责,把专项整治列入重要工作日程,建立健全专项整治工作组织保障体系,切实落实各项措施。各有关部门要各司其职,相互支持,密切配合,及时督促检查,严厉打击网吧等互联网上网服务营业场所违法违规行为,确保专项整治工作取得预期成效,使网吧等互联网上网服务营业场所尽快走上健康有序发展的轨道,为青少年的健康成长创造良好的社会环境。
  各省、自治区、直辖市人民政府可根据本通知制订具体实施意见。

                            二00四年二月十七日

      关于开展网吧等互联网上网服务营业场所专项整治的意见
      (文化部、工商总局、公安部、信息产业部、教育部、
    财政部、法制办、中央文明办、团中央 二00四年二月十三日)

  加强对网吧等互联网上网服务营业场所的管理是一项重要工作,党中央、国务院历来高度重视。近年来,各地区、各有关部门认真贯彻落实《互联网上网服务营业场所管理条例》(以下简称《条例》)和有关规定,坚持从严审批、从严管理,打击违法违规经营行为,特别是经过2002年的专项治理,网吧过多过滥、接纳未成年人等违法违规经营的势头有所遏制,经营秩序有所好转。但近来由于一些地方管理不严、执法不力,网吧等互联网上网服务营业场所违法接纳未成年人现象屡禁不止,网上传播有害文化信息问题日益突出,危害了未成年人的身心健康,特别是黑网吧已成为社会公害,人民群众对此反映十分强烈。为贯彻落实《条例》,保护广大人民群众特别是未成年人的合法权益,实现网吧等互联网上网服务营业场所经营秩序的根本好转,经党中央、国务院领导同志同意,决定于2004年2月至8月在全国开展网吧等互联网上网服务营业场所专项整治工作。现就有关问题提出以下意见:
  一、专项整治工作重点。坚决取缔无证照或证照不全的黑网吧,整治以电脑学校、劳动职业技术培训班、电子阅览室、计算机房等名义变相经营网吧的行为;严厉查处网吧违法接纳未成年人进入的行为;打击网上传播有害文化信息行为,净化和规范网络文化经营活动。
  从专项整治之日起,暂停审批新的网吧等互联网上网服务营业场所。
  二、严厉查处接纳未成年人进入行为。文化行政部门对累计2次接纳未成年人进入的网吧等互联网上网服务营业场所,要责令其停业整顿;对累计3次接纳未成年人进入的,要吊销其《网络文化经营许可证》;对在规定营业时间以外接纳未成年人进入的,一经发现,立即吊销其《网络文化经营许可证》;对超时经营、在营业期间封堵或者锁闭门窗和安全出口的,文化行政部门和公安机关要分别依照各自职责从严予以查处。
  要加强对学校内部和周边的互联网上网服务场所的管理。中学、小学校园周围200米范围内和居民住宅楼(院)内不得设立互联网上网服务营业场所。文化行政部门要对大专院校校园周边的互联网上网服务营业场所经营活动加强管理。教育行政部门要制订措施,加强对学校内的互联网上网服务场所的管理。公安机关要依照有关规定,加强信息安全监督检查。
  三、坚决取缔黑网吧。对擅自设立互联网上网服务营业场所,或擅自从事互联网上网服务经营活动的,由工商行政管理部门或由工商行政管理部门会同公安机关依照《条例》的规定坚决予以取缔,查封其从事违法经营活动的场所,扣押其从事违法经营活动的专用工具、设备。文化行政部门一旦发现黑网吧,要及时书面通报工商行政管理部门,由工商行政管理部门或工商行政管理部门会同公安机关予以取缔,并将结果抄送文化行政部门和公安机关。
  电信管理机构要根据文化、工商、公安部门提供的擅自设立的网吧及其互联网接入服务提供者名单,被吊销《网络文化经营许可证》或责令停业整顿的网吧及其互联网接入服务提供者名单,通知并监督互联网接入服务提供者立即终止或暂停接入服务,对逾期未终止或暂停接入服务的,由电信管理机构依据有关法律法规进行处罚。
  四、严厉打击利用网吧等互联网上网服务营业场所传播淫秽色情信息等违法犯罪活动。各级公安机关要组织专门力量,从严查处利用网吧等互联网上网服务营业场所制作、传播淫秽色情信息等违法行为。要指导、监督网吧切实落实用户上网登记和上网信息记录留存措施,保证信息网络安全技术措施在线运行。对于擅自停止、干扰破坏网吧安全技术措施运行的违法行为要依法从严予以查处。要将网吧等互联网上网服务营业场所消防安全治理纳入全国人员密集场所消防安全专项治理一并进行。
  要按照《互联网信息服务管理办法》和有关规定,加强对互联网信息内容的管理,加大对互联网文化产品的传播、展览、比赛活动等的管理力度。对未经文化部许可擅自利用互联网从事网络游戏、音像制品、演出剧(节)目、艺术品、动画等互联网文化经营活动的,由文化行政部门依照《无照经营查处取缔办法》予以取缔。对未经文化部内容审查,擅自传播上述进口互联网文化产品的,由文化部依法查处,信息产业部依法配合。
  五、工作步骤和时间安排。
  (一)动员部署阶段(2月19日至3月5日)。3月5日前,地方各级人民政府及其文化、工商、公安、信息产业、教育等部门要按照本意见的要求,明确各部门的职责、任务,提高认识,统一思想,结合本地实际,制订具体的实施意见。
  (二)清理整治阶段(3月5日至8月1日)。8月1日前,对网吧等互联网上网服务营业场所进行全面执法检查和集中整治。对违反《条例》规定的单位和个人,要坚决依法查处。
  (三)检查验收阶段(8月1日至8月31日)。8月31日前,各地要对专项整治工作进行认真检查,全国网吧等互联网上网服务营业场所专项整治工作协调小组将进行重点抽查。检查的重点是专项整治工作措施落实情况,网吧等互联网上网服务营业场所违法违规行为是否得到有效遏制,管理责任是否落实,群众是否满意。对群众意见较大、问题突出的地区,由国务院各有关部门组成联合督查组,限期解决问题并进行通报。
  六、齐抓共管,建立健全综合治理机制。各级文化、工商、公安、信息产业、教育、财政、法制办、文明办、共青团等部门(单位)要进一步提高认识,统一思想,在当地党委和政府的领导下,各司其职,各负其责,密切配合,建立健全文化、工商、公安等部门联合执法机制,充实文化、工商、公安行政执法力量,普遍开展一次自查自纠工作,深入检查《条例》执行情况,把专项整治和日常监督管理工作落到实处。
  文化行政部门要发挥网吧等互联网上网服务营业场所主管部门的作用,加强对网吧等互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的日常监督管理,加大执法力度,严厉查处接纳未成年人进入等违法行为。同时,作为此次行动的牵头部门,要主动协调有关部门,认真组织好专项整治工作。
  工商行政管理部门要加强对网吧等互联网上网服务营业场所的登记管理,严格依法确定互联网上网服务营业场所的市场主体资格;依照《条例》和《无照经营查处取缔办法》,坚决查处取缔黑网吧等无照经营活动。公安机关要加强对网吧等互联网上网服务营业场所信息网络安全、治安及消防安全的监督管理,加大对在网吧中制作传播有害信息,进行危害信息网络安全活动,以及违反治安、消防安全规定的行为的执法力度。
  电信管理机构要加强对网吧等互联网上网服务营业场所接入服务的监管,加大对为网吧违法提供接入服务的互联网接入服务提供者的查处力度。
  教育行政部门要加强对学校内互联网上网服务场所的管理,要求各级各类学校加大对未成年人不得进入互联网上网服务营业场所的宣传教育和管理力度,严格校纪校规。各级各类学校要充分利用现有的计算机网络资源,为学生提供必要的上网条件,提倡中小学校的计算机教室在课余时间对学生开放。
  财政部门要保证网吧等互联网上网服务营业场所日常管理工作必需的经费,支持建立计算机监管体系,落实专项整治经费及举报奖励经费。
  各级精神文明建设指导委员会办公室要加强对网吧等互联网上网服务营业场所专项整治工作及有关法律法规的宣传工作,形成专项整治工作的良好舆论氛围。各级共青团组织要加强青少年网络文明教育,广泛宣传《全国青少年网络文明公约》,引导未成年人增强自我保护意识,加强自我管理,自觉远离网吧,配合文化等部门开展创建“安全放心网吧”活动。
  七、实行群防群治,加大舆论宣传力度。新闻宣传单位要加大对网吧管理和整治的宣传力度,使广大人民群众充分认识黑网吧和网吧违法违规经营行为的危害。要加强社会监督,广泛发动家庭、学校和社会以及街道、乡镇和社区(村),聘请学生家长、老师和热心教育的社会各界人士作为网吧义务监督员,实行群防群治,不留死角。各地文化、财政、公安、工商等部门要根据本地实际制订举报奖励办法,在新闻媒体、网吧经营场所、中小学校等公布举报电话、举报信箱,鼓励广大群众积极举报。要实行行业自律,加强自我管理和监督。
  八、建立长效机制,坚决防止反弹。要认真探索、总结网吧管理的经验,从有利于加强对网吧等互联网上网服务营业场所的管理出发,进一步调整和完善有关政策法规,建立网吧管理的长效机制,坚决防止反弹。要加快网吧等互联网上网服务营业场所管理信息化建设步伐,认真实施网吧经营管理技术措施,实现对网吧和互联网文化活动的全程实时监管,采取日常检查、突击检查与技术监控相结合的措施,巩固整治成果。
  要坚持一手抓整顿和规范,一手抓改造和提高,推广连锁主题网吧,促进市场整合,引导互联网上网服务营业场所向规模化、连锁化、主题化、品牌化方向健康发展,充分利用市场机制改造和提升现有网吧产业。
  九、加强组织领导,严格追究责任。为加强对专项整治工作的领导,由文化部牵头,会同工商总局、公安部、信息产业部、教育部、财政部、广电总局、法制办、中央文明办、共青团中央,成立全国网吧等互联网上网服务营业场所专项整治工作协调小组,研究全国专项整治工作的重大问题,加强督导、检查。各省、自治区、直辖市要建立相应的工作机制,组织开展本地区的专项整治工作。
  专项整治工作按照属地管理原则,实行地方各级人民政府负责的整治工作责任制,特别是要落实基层政府及其有关部门的责任。要一级抓一级,层层抓落实,严格依法办事,严格责任追究制度,确保任务到位、组织到位、责任到位、措施到位、处罚到位。

雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的雇主责任有关问题探讨

雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的,雇主应如何承担责任,我国法律尚未作明确规定,但最高人民法院公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条作了规定,该规定为司法实践中正确处理此类纠纷案件提供了法律依据,本文试就该司法解释在适用中的有关问题作些探讨。
一、关于雇佣法律关系的概念及认定
雇佣关系存在与否,是雇主责任的基础。雇用法律关系,是指受雇人利用雇用人提供的条件,在雇用人的指示、监督下,利用雇主提供的条件,以自身的技能为雇用人提供劳务,并由雇用人提供报酬的法律关系。在雇佣法律关系中,雇工的主要权利为报酬请求权,主要义务为服劳务的义务。雇主的主要权利为劳务供给请求权,主要义务为报酬支付义务和保护义务。
雇佣关系通常以雇佣合同确定,但是有些当事人之间并不存在此合同,而存在事实上的雇佣关系。因此,判断是否存在雇佣关系不能只从形式要件上判断,主要应从实质要件上来考察。首先,要看双方的权利义务是否是一方提供劳务,另一方支付报酬。其次,要看雇工是否受雇主控制、指挥、监督,即是否存在隶属关系。雇员受雇主控制、指挥、监督是雇用关系存在的基础。在雇用关系中,雇主是控制他人行为的人,而雇员仅是雇主雇用来完成某种工作的人。雇员在完成此种工作时听命于雇主,服从雇主的监督指导,雇主为雇员提供劳动条件。第三,雇员应为雇主所选任。雇员既可以是雇主自己亲自选任的,也可以是雇主授权选任的。
应当指出的是,独立的承包商(承揽人)与发包商之间不存在雇佣关系,定做人与委托人之间不存在雇佣关系,委托人与受委托人之间不存在雇佣关系。
二、雇工在工作中受到伤害,雇主承担赔偿责任的归责原则
雇工在工作中受到伤害,雇主承担赔偿责任的归责原则我国法律和司法解释(指最高法院《人身损害赔偿解释》公布前)均无明文规定,学者们的看法也不尽相同。在我国的司法审判实践中,有运用过错原则来解决雇主赔偿责任的判例,如最高人民法院公报1989年第1号发表的《张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案》,1999年第五期发表的《刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案》,法院采用的均是过错责任原则认定雇主对雇员的赔偿责任的。但是随着实践的发展和理论研究的深化,主张雇主对雇员在雇佣活动中所受的伤害应承担无过错责任,已成为共识。理由是:①、雇工完成工作系为雇主创造经济利益,雇主是受益人,雇主利用他人劳动力扩大了自己的活动范围,为其增大了获得利益的可能性,故他应为扩张的范围内发生的损害承担责任。这也符合“利之所在,损之所归”的传统报偿理论。②、雇工在工作中享有劳动保护的权利,雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。不采取适当的劳动保护措施,造成劳动者人身损害的,雇主应承担责任。③、雇佣活动是危险的来源,只有雇主能在某种程度上控制防范此种风险,规定雇主无过错责任有利于促进雇主的劳动保险和劳动保护意识。④、适用无过错责任的归责原则是现代各国立法的通例。1884年7月德国制定了《劳工伤害保险法》,该法首次推行了工业事故社会保险制度,使工业事故的无过失责任得以落实。法国于1898年4月制定了《劳工赔偿法》,规定了工业事故的无过失责任。1897年英国颁布了《劳工补偿法》,该法规定,即使受害的雇员及其同伴和第三者对事故损害互有过失,而雇主无过失,雇主仍应对雇员在受雇期间的伤害负赔偿责任。香港《雇员赔偿条例》规定,雇主对其雇员因工受伤所负赔偿责任是一种无过失责任,即使意外并非雇主的疏忽而引致,雇主仍须负赔偿责任。美国各州在1910年以后相继颁布了劳工赔偿条例。这些条例通常都规定:不论雇用人或受雇人有无过失,雇用人对于所发生的伤害事件在雇用上应承担风险。以上的例子说明无过错责任已被广泛认同。⑤、采用无过错责任原则有利于保护雇员的利益。从雇主与雇员的经济地位来看,雇主明显优于雇员。雇员在执行受雇工作中遭受损害,在一般情况下,雇员是很难证明雇主有过错的,而且有时雇主确也无过错。这时,如果雇主不承担责任,则极不利于保护雇员的合法权益,不符合民法的公平原则。
据此,2003年12月最高人民法院公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》就雇主对雇员的赔偿责任作了明确规定,该解释第十一条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担责任”,首次以司法解释的形式规定了雇主的无过错责任,为雇主对雇员在雇佣活动中所受的伤害赔偿提供了法律依据。
三、雇工对损害的发生或扩大与过失时,能否适用过失相抵
过失相抵是指是指在损害赔偿之债中,就损害的发生或者扩大,受害人也有过失,法院可依其职权,按一定的标准减轻或免除加害人赔偿责任,从而公平合理地分配损害的一种制度,它是适用于侵权之债领域的一项原则。关于过失相抵是否适用于以无过错责任为归责原则的特殊侵权领域,在理论上和实践上曾有较大争议。 2003年12月最高人民法院公布的《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》对过失相抵原则作了完整的规定,该解释第2条规定:“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的,依照民法通则第131条的规定,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第106条第3款确定赔偿义务人的赔偿责任时,受害人有重大过失的,可以减轻义务人的赔偿责任。”该解释规定在适用无过错责任确定赔偿义务人责任时,受害人有重大过失的,应适用过失相抵,该解释虽是人身损害赔偿方面的司法解释,但其关于过失相抵的规定却可适用所有损害赔偿领域,这也与世界各国通行的的作法相一致,以司法解释的形式确定无过错侵权责任适用过失相抵理论的研究成果,在理论上和实践上都具有重大意义。因此,在雇佣关系中,雇主无过错责任与雇员的过错责任之间可以适用过失相抵。与适用过错责任适用过失相抵不同的是,无过错责任适用过失相抵时,只有受害人有重大过失的,才可以减轻赔偿义务人的赔偿责任,而不能免除责任。
对过失认定采取义务违反的客观标准,在司法实践中已是不争的事实。雇工的过失是否构成重大过失,可根据雇工客观的注意能力或程度以及其行为与一个“善意之人”行为之间的差别来定。民法理论上,过失的程度分为三级①、应尽善良管理人之注意而欠缺者(即依交易上一般观念,认为有相当知识、经济及诚意之人应尽之注意),为抽象的轻过失;此种情形,行为人所负的注意责任程度最重。②、应与处理自己事务为同一注意而欠缺者,为具体的过失,又称一般过失;③、显然欠缺普通人之注意者,为重大过失。此种情形,行为人所负的注意程度最轻,只要稍加注意,即可避免损害的发生。具有重大过失的行为人对其行为后果毫不顾及,对他人的利益极不尊重,不仅未能按法律和道德提出的要求来行为,连一般普通人能尽到的注意都没有尽到。如受雇佣的司机在刹车不灵情况下坚持出车,以致酿成事故,应认定司机具有重大过失。
四、如何认定雇员从事的活动是雇佣活动
如何确定“受雇工作”的范围,是确定雇主对雇员赔偿责任的一个关键问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款对“从事雇佣活动”的范围作了界定,即: “是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”。对雇工从事雇佣活动的范围,笔者认为,可从以下方面来判断:
①、看雇工执行的事务是否是雇主授权或指示范围内的活动,即在雇主授权或指示范围内执行职务的,就属于雇佣活动范围。如雇主的指示虽不够具体明确,但雇工的工作是为雇主的利益而为之,仍应属于雇佣活动范围。
②、从雇工执行职务的外表来看,如果行为在客观上表现为与雇主指示办理的事件要求相一致,就应认为属于雇佣活动范围。
③、对雇员超出授权范围的行为认定问题,应按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定进行把握,即雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应认定为“从事雇佣活动”。
不仅如此,判断是否为雇主工作,是否是在受雇工作中受到伤害,还应结合以下三个方面进行考虑:一是雇员所从事工作的性质,即其所从事的工作是否是它应当做的事;二是雇员是否在受雇时间内遭受损害,这里的受雇时间与受雇工作有关;三是损害发生时,雇员所在地是否为该出现的地方。
五、关于雇主的免责事由
雇主对雇员的赔偿责任虽为无过错责任,但并非雇主对雇员在完成受雇工作中的任何损害都承担责任。如果雇主能够证明自己具有免责事由,则可以不承担责任。在我国,关于雇主的免责事由尚无法律规定,但应当包括如下两项;1、不可抗力。我国《民法通则》第107规定:“因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的,不承担民事责任。”不可抗力作为一般免责事由,除法律另有规定外,在任何场合,都可以免除致害人的责任。如果雇员在完成受雇工作中,因不可抗力而遭受损害,雇主不应承担责任。2、受害人故意。任何人都应对自己的故意行为承担责任,受害人也不例外。所以,雇员在完成受雇工作中因自己的故意而遭受损害的,自应由其自己承担责任,而雇主不应承担责任。

作者:安徽明和律师事务所王明水