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阐述洗钱的概念及特征

刘成江


　　洗钱(MONEY LAUNDERING)，本意指把肮脏的钱清洗干净。据说在二十世纪初期，美国旧金山市一家饭店的老板，看到自己饭店里日常流通的一些硬币沾满了油污，他怕弄脏顾客所戴的白手套而影响饭店的生意，便用洗涤剂将收到的硬币清洗一遍，于是被清洗之后的硬币就象新的一样干净了，这就是洗钱的最早来源。到了二十世纪20年代，美国芝加哥出现了一个以鲁西诺为首的庞大的有组织犯罪集团，他们利用美国经济发展中使用的现代化大规模生产技术，发展自己的犯罪产业，谋求巨额的经济利益。起初，该组织以开洗衣店做掩护，在为顾客洗衣服的同时，向顾客收取现金，然后将这一部分现金连同其贩卖毒品的收入一起向税务机关申报，这样就把毒品收入也变成了合法收入。这就是现代意义上“洗钱”一词的渊源。后来，人们用它来称谓把非法收入合法化的过程。最初的洗钱，实际上是毒品交易的一部分，据联合国统计，每年约有来自毒品交易的5000亿至6000亿美元流入正常的经济流通领域，这样，在国际金融系统中流通的“毒”钱大约有一万多亿美元。现在把对贩毒、走私、抢劫、盗窃、诈骗、贪污、贿赂、逃税等犯罪收入的清洗，都视为洗钱。关于洗钱的概念，目前在不同国家和地区的法律中表述也不尽相同。
　　1988年12月19日联合国大会在维也纳通过的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》(以下简称《联合国禁毒公约)中将毒品犯罪及其洗钱行为规定为国际犯罪。该公约将洗钱定义为:为隐瞒或掩饰因制造、贩卖、运输任何麻醉药品或精神药物所得非法财产之来源、性质、所在，而将该财产转换的即为洗钱。该定义范围较为狭窄。
　　1990年2月7日，欧洲和北美的15个国家在巴黎召开会议共同研究对付洗钱问题，并为此组建了“金融行动特别工作组”。该组织给洗钱所下定义为:凡隐瞒或掩饰因犯罪行为所取得财物的真实性质、来源、地点、流向及转移，或协助任何与非法活动有关的人规避法律应负责任者，均属洗钱行为。该定义从宽规定洗钱范围，突破了毒品交易所得的局限，将其扩大、延伸到凡是对由犯罪行为所得财物加以隐瞒或掩饰的行为。
　　1986年，美国国会通过的《洗钱控制法》对洗钱犯罪规定为:1、就法律指定的犯罪种类而言，从事与犯罪相关联资金的金融交易，如果明知其非法性质，并以协助犯罪实施为目的，或者明知交易旨在掩护款项的性质、方位、来原、所有权或控制权，构成联邦刑事犯罪。2、就法律指定的犯罪种类而言，与金融机构从事一刃美元以上犯罪赃款的交易，构成联邦刑事犯罪。3、促使一国内金融机构不予提交，或者提交有重大遗漏或失实的货币交易报告，重构与一个或多个金融机构之间的任何交易，构成联邦刑事犯罪。所谓重构交易，是指犯罪分子和洗钱者对一万美元以上的款项，故意拆零，分别与多个金融机构或一个金融机构的多个分支机构交易，以使每一笔均在报告金额界限以下，从而规避报告的行为。
1991年6月10日，欧共体发布的《关于防止利用金融系统进行洗钱活动的法令》把洗钱定义为:明知是犯罪财产而故意拥有、转移、隐藏、或帮助犯罪分子逃脱法律制裁的行为。
　　1995年4月联合国发布的《禁止洗钱法律范本》对洗钱做了如下定义:直接或间接参加来自于犯罪收益的财产的交易;接受、拥有、隐匿、掩盖、处理犯罪收益财产或将犯罪收益财产带入所在国;明知或者有理由表明财产来自于非法活动或者间接非法活动变现而来;没有合理的理由，不采取合理的步骤确认财产是否来自于非法活动或者直接或间接从非法活动变现而来。
台湾于1996年通过了《洗钱防制法》。该法规定，洗钱是指:掩饰或者隐匿因自己或他人重大犯罪所得财物或财产性利益;收受、搬运、寄藏、购买或为他人买卖因重大犯罪所得财物或财产上利益提供中介。重大犯罪是指刑法规定最低刑5年以上有期徒刑的犯罪，以及伪造、变造债券、股票或其他有价证券罪、指使他人卖淫罪、拐卖罪、赌博罪、奴役罪、欺骗他人向境外出走罪、隐蔽卖淫罪、诈欺罪、常业重利罪等赢利性犯罪，还有儿童及少年性交易条例、枪炮管理条例、惩治走私条例、证券交易法、银行法、破产法、毒品犯罪法律所规定的重大犯罪。
　　香港特别行政区有关法律对洗钱的规定是:任何人明知或有充足理由怀疑资金、财产或投资为犯罪所得而帮助一些团伙犯罪组织收藏或管理那些资金所进行的犯罪。
　　我国是《联合国禁毒公约》的缔约国，承担了在国内实体法中规定洗钱为犯罪的义务。事实上，1990年12月28日全国人大常委会《关于禁毒的决定》第四条第一款就规定:包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得财物的，掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的，处7年以下有徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。虽然未明确规定洗钱的概念和洗钱犯罪，但这一规定己充分表明我国己将参与洗钱的人或组织列入犯罪并予以处罚之列。我国新《刑法》第191条首次明确了洗钱罪的罪种，规定:明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，以特定方式掩饰、隐瞒其来源和性质的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金。
　　我国学者对洗钱的定义，主要有以下几种观点:
　　一、洗钱，是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，而提供资金帐户、协助将财产转换为现金或者金融票据、通过转帐结算等方式协助资金转移、协助将资金汇往境外及以其它方法掩饰、隐瞒其来源和性质，意图使犯罪的违法所得及其收益合法化，避免法律制裁的行为。1
　　二、洗钱，是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其非法来源和性质，而实施的各种清洗行为。2
　　三、洗钱，是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，帮助犯罪分子掩饰、隐瞒其非法来源和性质，转移违法所得的行为。3
　　四、洗钱，是指明知是毒品、黑社会性质的有组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，实施法定行为之一，掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。4
　　五、洗钱，是指将犯罪所获黑钱或者赃钱变得干净，是一种犯罪的便利行为。5
　　六、洗钱，是指将犯罪收入通过金融中介机构加以转移、兑换、购买股票证券或者直接投资，隐瞒、伪装非法所得黑钱的来源、性质和所有人等，从而把黑钱洗净，转为合法收入的一种行为。6
从国内外法学界的研究现状来看，尽管各国对洗钱犯罪的法律规定不尽一致，对洗钱含义的理解也不统　　一，但通过对各种观点的综合分析可以看出，作为法律意义上的洗钱行为，一般都具有如下的特征:
一、利用合法金融体系洗钱。不法分子通过银行和非银行金融机构清洗赃款。特别是有一些犯罪嫌疑人使用假身份证在银行开设多个账户，用以转移和隐匿非法所得及其收益。
　　二、利用地下钱庄进行洗钱。一些犯罪嫌疑人通过地下钱庄将赃款转移出境。
　　三、利用互联网进行洗钱。不法分子利用网上银行转移赃款，有的还通过网上赌博进行洗钱。
　　四、通过现金走私进行洗钱。如，不法分子随身携带或将大量现金藏匿于交通工具出入境。
　　五、通过投资进行洗钱。不法分子通过投资兴建宾馆、开设公司等方式进行洗钱，有的甚至在境外开设公司，为其犯罪所得披上合法外衣。
　　六、利用进出口贸易进行洗钱。犯罪嫌疑人通过虚报进出口价格或伪造有关贸易单据的方式跨境转移赃款。
　　七、利用证券期货市场进行洗钱。有些不法分子将资金存入支票，用其买入股票后，将股东账户和其中的股票转托到其他的证券公司，然后将股票卖掉，提取现金。
　　洗钱之所以受到众多国家和国际组织超乎寻常的关注，是因为它本身具有极大的社会危害性。首先，洗钱为犯罪者安全、自由地支配犯罪赃款创造了条件，为司法部门调查和检控犯罪设置了障碍，从而在事实上起着为各种恶性犯罪，尤其是有组织犯罪推波助澜的作用。其次，洗钱容易引发其他多种犯罪和严重的社会问题。为达到顺利洗钱的目的，犯罪分子和洗钱者常常千方百计拉拢、利诱政府官员和银行职员做内应，由此导致贿赂横行、社会风尚没落和国家工作人员违法、乱纪。最后，洗钱为金融危机埋下隐患。洗钱是具有特定目的的非正常金融活动，涉及金额大，资金转移快，突发性强，极易诱发金融机构资金流动困难;一些金融机构受利益的驱使，与犯罪分子和洗钱者同流合污，大开方便之门，甚至直接从事洗钱，一旦真相暴露，即可引发公众的信任危机，后果不堪收拾。因此，一些受国际犯罪和洗钱严重困扰的国家甚至将洗钱的危害定位为“扰乱整个社会经济的运行秩序，威胁到国家安全”。
参考文献：
1.参见周振想主编《中国新刑法释论与罪案》，中国方正出版社1997年版，第860页;
2.参见严军兴、肖胜喜主编《新刑法释义》，中央党校出版社1997年版，第226页;
3.参见张弯主编《修订刑法条文实用解说》，中国检察出版社1997年版，第251页;
4.参见曹子丹、侯国云主编《中华人民共和国刑法精释》，中国政法大学出版社，1997年版，第174页;
5.参见陈兴良著《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第53页;
6.参见敬大力主编《刑法修订要论》，法律出版社1997年版，第234页;


北安市人民法院 刘成江
　　公司清算是公司注销登记的前提，是公司在解散过程中了结公司债务，分配剩余财产，结束与公司有关的一切法律关系的一种法律行为。公司清算涉及众多利益群体，如果清算义务人不及时选任清算人（清算组）、启动清算程序，甚至借解散之机逃避债务，不仅将严重损害公司债权人利益，也将扰乱经济秩序。有鉴于此，清算义务人必须尽到善良管理人的注意义务，审慎的处理公司事务，否则要承担相应赔偿责任。

　　我国现行法律上没有“清算义务人”的概念，更没有明确清算义务人的范围，但将有限公司的股东、股份有限公司的控股股东和董事纳入到清算义务人的范围，争议并不大。如《最高人民法院关于〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十九条规定，有限公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应予以支持。由此可见，当清算义务人非法注销登记时，其要承担责任是毫无疑问的，但责任大小、范围等问题仍不明确。

要确定赔偿责任大小、范围等问题,必须首先明确清算义务人承担责任的理论基础。

关于清算义务人承担责任的理论基础，学界主要有三种观点：(1)第三人侵害债权行为理论。公司解散后，清算义务人未及时履行清算义务，或具有恶意清算、虚假清算等不当清算情形时，不仅将导致公司财产贬值、毁损、流失，也将损害公司债权人合法利益。这种行为属于第三人侵害债权行为，清算义务人应据此承担损害赔偿责任。(2)法人人格否认理论，又称为“揭开公司面纱”理论、直索责任理论。公司在正式登记注销以前，仍然具有独立的法人资格，清算义务人的行为属于公司行为，产生的后果也应由公司承担。公司解散后，清算义务人本应尽到善良管理人的注意义务，及时履行清算义务。如果清算义务人利用股东责任的有限性以及清算程序，恶意损害公司债权人利益，应该否认公司的独立人格及股东的有限责任，责令清算义务人直接对债权人或社会公众直接负责。（３）清算责任理论。清算义务人未尽清算义务而给公司和债权人造成损失时，应当承担民事责任，这是法定义务向法律责任的转化。

上述三种观点中，笔者赞同法人人格否认理论，理由为：清算义务人作为公司一员，代表公司选任清算人、审查清算报告、启动清算程序等行为，该行为的法律后果应由公司承担。换句话讲，清算义务人不属于第三人，不应适用第三人侵害债权理论。同理，清算义务人未尽到清算义务造成的法律后果也应由公司承担，意味着清算责任理论也是不恰当的。根据公司法第二十条第三款之规定，股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。清算义务人利用虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，意味着公司债权债务未加清理即被取消了独立法人资格，应属于利用清算程序逃避债务、故意损害债权人利益的行为。此时，否定法人的独立人格，责令清算义务人直接对债权人承担赔偿责任是合理的。

至于清算义务人承担赔偿责任的范围，理论界主要有三种观点：对公司债务承担全部赔偿责任；在公司财产受损失的范围内承担赔偿责任；以公司债权人受到的实际损失为限。

笔者认为，清算义务人赔偿范围不能一概而论，应对公司资产状况具体分析。总体来说，当公司净资产为正时，即资产大于负责，清算义务人对公司债务承担全部赔偿责任；当公司净资产为负时，应该以债权人受到的实际损失为限，否则，债权人将获得不当利益。这是因为否定公司独立的法人资格，实际上是让清算义务人替公司承担侵权责任，赔偿公司债权人受到的损失，自然应符合侵权法基本原则。

最后，关于公司净资产情况，应当由清算义务人举证证明。当因公司会计账簿丢失、会计混乱等无法证明公司净资产状况时，应当推定公司净资产为正，责令清算义务人全额承担公司债务，进而促使有限公司股东、股份有限公司控股股东、董事等清算义务人高度重视公司会计业务，并在履行清算义务时尽到善良管理人的注意义务。也许有人为，这将加大清算义务人的责任，与法人基本制度相背离。但从我国现实国情考虑，按照“乱世用重典”的原则，此举对遏制清算义务人利用清算程序逃避债务具有极大意义。就像最高法院在关于《公司法解释二》答记者问时强调的那样，“规定清算义务人该清算不清算要承担民事责任后，清算义务人会在借解散逃废债务和依法了解公司债务中进行权衡的，如果其仍然选择该清算不清算的，则说明其愿意承担这样的后果。因此，根本不用担心这样规定会损害清算义务人的合法权益”。而之所以将公司资产状况的证明责任分配给清算义务人，是因为清算义务人有遵守会计准则、保存会计账簿的义务，其对公司经营状况较为了解，证明公司资产状况也比较容易。加大清算义务人的举证责任，有利于规范清算义务人的日常经营行为，有助于建立一个健康、有序的法人退出机制，有利于经济秩序的稳定。

（作者单位：重庆市九龙坡区人民法院）