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云南省曲靖市人民政府


曲靖市人民政府公告第39号


现公布《曲靖市被征地农民社会保障办法》，自2009年7月1日起施行。


二00九年五月八日


曲靖市被征地农民社会保障办法




第一章 总 则




第一条 为进一步加强社会保障体系建设，完善城乡统筹的社会保障制度，妥善解决被征地农民就业、养老和医疗等问题，推进保障和促进科学发展土地管理新机制的建立，根据《国务院办公厅转发劳动保障部关于做好被征地农民就业培训和社会保障工作指导意见的通知》（国办发〔2006〕29号）、《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（国发〔2006〕31号）以及《云南省劳动和社会保障厅、云南省国土资源厅关于转发劳动保障部、国土资源部关于切实做好被征地农民社会保障工作有关问题的通知》（云劳社办〔2007〕133号）等文件精神，结合我市实际，制定本办法。

第二条 本办法适用于我市范围内，持有第二轮土地承包权证家庭中年龄满16周岁以上的在籍农业人口，具体包括：

（一）经国务院、省政府批准，土地全部或大部分被征收（人均不足0.3亩）的建制村的农民；

（二）经县（市、区）政府批准“村改居”的居民（原建制村的农民）；

（三）由于土地被征收而“农转非”的农民。

第三条 实施被征地农民社会保障制度，要坚持以下原则：

（一）坚持“政府能承受、群众能接受”和政府、集体、个人三方筹资的原则；

（二）坚持统一制度与因地制宜相结合的原则；

（三）坚持生存与发展相结合、公平与效率相统一的原则；

（四）坚持保障水平与经济发展水平相适应的原则；ⅴ

（五）坚持城乡统筹兼顾的原则。




第二章 就业和生活保障




第四条 对土地被全部或大部分征收（人均不足0.3亩）的被征地农民（含历年被征地农民），由国土资源部门核准并发给《失地少地人员证》，具体办法由市国土资源局研究制定。持有《失地少地人员证》的被征地农民，符合就业条件（在劳动年龄段内有就业愿望且尚未就业人员）的纳入城镇失业人员就业服务体系和城镇失业登记范围，可办理城镇人员《失业证》并享受公共职业介绍机构的免费职业指导和职业介绍服务等就业扶持政策。对已办理城镇人员《失业证》的被征地农民，符合办理《再就业优惠证》的给予办理《再就业优惠证》，并享受相关的再就业优惠政策。

第五条 将被征地农民纳入普惠制培训范围，提供减免费职业技能培训，增强就业能力。对无地或人均低于0.3亩土地的被征地农民纳入城镇失业人员就业技能免费培训范围，就业技能培训资金从再就业扶持资金中安排。被征地农民参加就业技能培训获取证书后，优先推荐介绍就业。

第六条 被征地农民自主创业、自谋职业的，可享受促进失业人员就业的相关政策。

第七条 在征收土地过程中，征地单位须制定《被征地农民就业安置和社会保障措施》，报经劳动保障部门审核同意后方可办理有关征地手续。

第八条 积极探索被征地农民安置办法，采取留地安置、产业安置、货币安置等办法，因地制宜，一地一策，多渠道解决被征地农民生活保障问题，保证其生活水平不因征地而下降。

（一）农业生产安置。征收城市规划区外的农民集体土地，应当通过利用农村集体机动地、承包农户自愿交回的承包地、承包地流转和土地开发整理新增耕地等，使被征地农民有必需的耕作土地，继续从事农业生产。

（二）征地单位安置。征地单位在《被征地农民就业安置和社会保障措施》中应明确安置被征地人员就业的数量、条件等要求。原则上征地单位每征收1亩地应安置不少于1人符合就业条件的被征地农民就业。在同等条件下，征地单位应优先吸收被征地农民就业。

（三）入股分红安置。对有长期稳定收益的项目用地，在农户自愿的前提下，经被征地农村集体经济组织与用地单位协商，可以以征地补偿安置费用入股，或以经批准的建设用地土地使用权作价入股。农村集体经济组织和农户通过合同约定以优先股的方式获取收益。

（四）异地移民安置。本地区确实无法为因征地而导致无地的农民提供基本生产生活条件的，在充分征求被征地农村集体经济组织和农户意见的前提下，可由政府统一组织，实行异地移民安置。

（五）留地安置。人均耕地面积较少的城市郊区，可以采取留地安置与货币安置相结合的安置方式。结合城镇化建设的推进，在符合土地利用总体规划和城镇建设规划的前提下，给被征地村（社）集体预留征地面积15%的土地用于兴办第三产业、个体私营企业等，以安置被征地农民就业。

第九条 建立最低生活保障机制。对无地或人均低于0.3亩土地且已办理《失地少地人员证》的被征地农民，其领取的征地补偿费用按当地城市居民最低生活保障标准和家庭已办《失地少地人员证》人数进行分摊，计算出可分摊的月数〔可分摊月数＝本户所得征地补偿费用总额／（家庭已办《失地少地人员证》人数×当地城市居民最低生活保障标准）〕。从征地补偿费兑现之日起计算，超过可分摊的月数后家庭人均收入低于当地低保标准的，可按规定程序申请享受城市居民最低生活保障待遇。对不符合享受城市居民最低生活保障待遇但因病导致家庭生活特别困难的被征地农民，按有关应急（临时）救助政策规定予以救助。

第三章 医疗保险




第十条 被征地农民仍保留农村户口的按新型农村合作医疗规定享受有关医疗待遇。

第十一条 被征地农民转为城镇户口且在城镇用人单位就业并明确了劳动关系的，与用人单位其他职工一同参加基本医疗保险，享受相应医疗保险待遇。

第十二条 被征地农民转为城镇户口未在城镇用人单位就业的，可参加城镇居民医疗保险。也可以按照灵活就业人员缴纳医疗保险，并享受相关待遇。




第四章 养老保险




第十三条 被征地农民无论是否转为城镇户口，只要在城镇用人单位就业并明确了劳动关系的，与用人单位其他职工一同参加企业职工基本养老保险，享受相应养老保险待遇。

第十四条 被征地农民转为城镇户口但未在城镇用人单位就业的，可以按照灵活就业人员缴纳养老保险，并与城镇灵活就业人员享受相同的养老保险待遇。

第十五条 被征地农民未转为城镇户口的，可以根据《云南省人民政府关于印发云南省被征地农民基本养老保障试行办法的通知》（云政发〔2008〕226号）和《曲靖市人民政府关于被征地农民养老保险的意见（试行）》（曲政发〔2008〕11号）以及各县（市、区）制定的实施细则参加被征地农民养老保险。




第五章 职责分工




第十六条 劳动和社会保障部门是全市被征地农民社会保障工作的主管部门，其所属的社会保险经办机构负责被征地农民参加社会保障的申报、登记及保费征缴、待遇审核和给付、个人账户管理，所需经费列入同级财政预算；就业服务机构负责为被征地农民提供就业服务。

财政部门负责制定征地调剂资金管理办法和各项社会保障资金的管理监督。

国土资源部门负责提供土地征收情况和参保人员情况的核准，并负责核发《失地少地人员证》；负责被征地农民安置办法的规划、制定和组织实施。

农业部门负责提供承包土地变化情况。

民政部门负责符合条件的被征地农民最低生活保障和应急（临时）救助。

第十七条 各县（市、区）人民政府负责本地区被征地农民社会保障的组织实施和社会保障各项资金的落实工作。




第六章 附 则




第十八条 被征地农民社会养老保障实行县（市、区）统筹。市负责全市被征地农民社会保障办法的制定、组织推进和监督指导工作。各县（市、区）人民政府应根据本办法，结合本地实际尽快制定具体的实施细则，并负责本地被征地农民社会保障的组织实施和社会保障各项资金的落实工作。

第十九条 本办法由曲靖市人民政府负责解释。

第二十条 本办法自2009年7月1日起施行。





划拨土地使用权相关法律问题研究

四川大学法学院 罗杨东


在改革开放之前，我国城市土地分散利用均是通过划拨方式进行的。①随着市场经济体制的逐步建立和完善，出让方式已成为目前取得国有土地使用权的主要方式。但由于旧体制下形成的划拨土地仍然由原产权单位继续使用，加上目前有关法律规定的国家机关用地，军事用地，城市基础设施用地，公益事业用地，国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地以及法律、行政法规规定的其他用地，经县级以上人民政府批准，仍可以以划拨方式取得，②由此便形成土地使用权安排的双轨制，即出让土地使用权和划拨土地使用权同时存在。
土地划拨相对于土地出让而言，虽然历史“悠久”，但长期以来对划拨土地的相关法律问题缺少深入的研究，以至于无论在理论上还是在实践中对划拨土地使用权都存在许多模糊甚至错误的认识。澄清这些错误的认识，还划拨土地使用权以本来面目，并赋予其不同于计划经济时代新的内涵，是市场经济体制下的新要求。为此，本文希望通过对相关法律问题的探讨，起到抛砖引玉的作用。
一、 划拨土地使用权的取得是无偿的吗？
出让土地使用权的取得是有偿的，而划拨土地使用权的取得具有无偿性。③这是长期以来的通说，笔者尚未发现有人对此提出异议。但是，这一命题却是经不起推敲的。
首先，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十二条的规定：土地使用权划拨，是指县级以上人民政府批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将国有土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。这一规定是迄今为止在立法层面上对土地使用权划拨这一概念所作的最权威的定义。根据这一定义，取得划拨土地使用权实际上分为两种情况：一种是土地使用者先缴纳对原土地所有人或使用人的补偿、安置等费用后，国家将土地交付其使用；另一种情况是国家将国有土地使用权无偿交付给土地使用人。对第一种情况而言，划拨土地使用权的取得显然不能说是无偿的。
其次，在现实中，绝大多数土地使用者都是在交纳了补偿、安置费用后才取得划拨土地使用权，无偿取得划拨土地使用权的情况越来越少。例如根据广州市人民政府1988年颁布的《广州市市区划拨建设用地拆迁房屋动迁工作管理规定》，划拨建设用地拆迁房屋，由建设单位（用地单位）负责搬迁、安置、补偿。根据该规定，在广州市区取得划拨用地使用权都必须支付土地开发成本。
最后，通过比较取得出让土地使用权所支付的费用与取得划拨土地使用权所支付的费用，可以发现两者在某些情况下非常接近甚至完全相等。根据财政部《国有土地使用权出让金财政财务管理和会计核算暂行办法》第六条的规定，土地出让金的构成包括土地开发费用、业务费用和土地净收益。土地开发费用就是由对原土地所有人或使用人的补偿、安置费用构成；业务费用即进行土地开发的业务性支出，主要包括勘探设计费、广告费、咨询费、办公费等；土地净收益就是政府通过土地开发所获得的收益。土地出让金通过协商或市场竞价确定，不同的地块土地开发费用在出让金中所占的比重有较大的差别，如果地段较差（比如偏远的郊区）或土地开发费用很高（比如旧城改造项目），出让金非常接近甚至等于土地开发费用。在这种情况下，以出让方式和以划拨方式取得土地使用权所支付的费用相差无几。
有学者认为，即使划拨土地使用权人支付了征地补偿费用（土地开发费用），该费用也不属于土地使用权出让金范畴，因而划拨土地使用权仍然属于无偿取得。④但该种观点回避了土地使用者支付的土地开发费用到底属于什么范畴这一最核心的问题，因而难以令人信服。对于划拨土地使用者支付的土地开发费用的性质，本文将在后面加以分析。
之所以长期存在“划拨土地是无偿取得的”这种认识，笔者分析主要有两方面的原因：一方面是在改革开放之前，确实存在大量无偿提供划拨土地的情况；另一方面是长期的计划经济在人们头脑中形成的思维定式，认为在国家、个体之间，总是国家利益高于一切，而漠视个体（用地单位）的利益。造成的后果是：国家无偿收回土地变得顺理成章，而土地使用人在支付了巨额的土地开发费用后，自身的权利却难以得到保障。
二、破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权是否属于破产财产？
最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》明确规定，“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置”。
笔者认为，最高法院这一规定于法无据，并且严重侵害了破产企业和债权人的利益，理由如下：
1、最高院在上述批复中指出，做出这一规定的法律依据是《土地管理法》第五十八条第一款第（四）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定。《土地管理法》第五十八条第一款第（四）项的适用条件是“因单位撤销、迁移等原因”，虽然这是一个有“等”字，但根据法律解释的一般原理，“等”字所包含的未列明事项应与列明的事项在性质上相同或接近，而“破产”与“撤销、迁移”性质完全不同，因此，对企业破产似乎难以适用该条法律；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的适用条件是“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者”，通过前面的分析可知，很多划拨土地使用者是支付了土地开发费用的，最高法院对此不加区分，任意扩大了适用范围，属于适用法律不当。
2、如果企业支付了土地开发费用，那么该笔支出应作为企业的投资，如果政府无偿收回土地，实质上等于没收了企业的这部分投资。政府收回土地后将其重新出让，收取的土地出让金中包含了企业支付的土地开发费用，政府对此将构成不当得利。
这里需要澄清的核心问题是：划拨土地使用人支付土地开发费用这一行为的法律性质到底是什么？笔者认为这一行为并非支付地租（与出让的根本区别），而只是取得划拨土地使有权的前置条件。土地使用人支付的土地开发费用将凝固在土地使有权这一无形资产的价值之中，其所有权并未转移到土地所有人（国家），按照“谁投资，谁享有”的原则，土地使用人对凝固在土地使有权中的这部分价值应享有所有权。
3、企业以其全部资产作为其对外债务的担保，企业支付的凝固在土地使有权价值之中的土地开发费用也应是其全部资产的组成部分，如果政府无偿收回土地，那么等于没收了企业的部分资产，这必然会使企业的担保资产减少，从而侵害了债务人的利益。
综上所述，最高法院的上述规定既不合法，也不合理。笔者认为，政府可以收回破产企业的国有划拨土地使用权，但应退还企业支付的土地开发成费用，并将其作为破产财产。
三、抵押权人对划拨土地使用权行使抵押权时是否可以折价受让抵押物？
[案例] 国有企业甲与乙公司素有经济往来，甲累计拖欠乙货款人民币400万元。2002年8月双方签订了《还款协议》，约定甲于2003年1月之前还清乙全部欠款，同时约定将产权属于甲的三栋宿舍楼抵押给乙，作为履行还款协议的担保。协议签订后，双方到房地产登记部门办理了抵押登记。至2003年2月，由于甲未能按《还款协议》履行还款义务，乙遂起诉至法院。开庭后，经法院调解，双方同意将抵押物作价人民币400万元抵偿拖欠的贷款。最后法院按照双方协商结果以调解书的形成结案。
笔者认为，法院对本案的处理存在不妥之处：甲、乙双方不能自行将抵押物折价低偿债务，法院应组织对抵押物进行拍卖，乙只能以拍卖所得的价款优先受偿。理由如下：
1、相对于出让土地而言，国家（土地所有人）对划拨土地享有更多的权利。根据《城市房地产管理法》第三十九条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条列》第四十五条的规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当报有批准权的人民政府审批，并且受让方应按有关规定缴纳土地使用权出让金。出让金通常是按房地产成交价的一定比例收取。例如《四川省转让、出租、抵押国有土地使用权（划拨部分）补交抵交出让金暂行办法》第三条第二项规定：“随地面附着物（房层、设施等）转让土地使用权的，按总成交额减支地面附着物重置折扣价、原征地费用、应缴纳税费后的剩余部分，以50—55%补交抵交出让金”。因此国家收取土地出让金的多少取决于房地产转让价格，如果允许当事人自行协商定价，则存在暗箱操作的空间，国家的收益难以得到保证。
转让以划拨方式取得土地使用权的房地产涉及到土地的出让，这一行为不仅涉及到转让方与受让方，而且涉及到土地出让人（国家）。就法律适用而言，这一行为不仅应适用有关房地产转让的法律、法规，而且同时应符合有关土地出让的规定。按照国土资源部2002年5月9日颁布，自2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的精神，⑤本案也不能通过协议方式转让房地产。
2、《担保法》第三十三条规定：“债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖，变卖该财产的价款优先受偿”。根据该条规定，抵押权人实现抵押权的方式既可以是将抵押物折价抵偿债务，也可以是以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。但是，就房地产抵押而言，《担保法》是普通法，《城市房地产管理法》是特别法，按照法律适用的一般原则，本案应优先适用相关特别法的规定。
《城市房地产管理法》第四十六条的规定：“房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”，第五十条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿”。显然，《城市房地产管理法》规定的房地产抵押权的实现方式只有一种：拍卖抵押物后优先受偿。法律作出这种特别规定的合理性在于：在现实生活中，房地产是重要的生产、生活资料，对抵押的房地产进行公开拍卖，有利于公正地确定房地产的价值，从而有利于保护各方当事人的利益，有利于社会经济秩序的稳定。
3、此外，甲属于国有企业，其资产属于国有资产，甲将上述抵押物抵偿给乙的行为，属于国有资产的转让。根据国务院《国有资产评估管理办法》第三条的规定：“在转让国有资产时应当对资产进行评估”。该规定的立法目的在于杜绝暗箱操作，防止国有资产流失，保护国家利益。因此，从这个角度而言，由于未按规定进行评估，本案甲、乙双方的低偿行为也是无效的。
结束语：我国在确立土地出让制度后仍保留土地划拨制度的目的在于减少投资公益事业的成本，从而促进公益事业的发展。以往公益事业都是由国家投资，而目前投资主体呈现多元化，特别是越来越多的民营企业加入到公益事业的建设中。因此在法律上对划拨土地使用权的有关问题予以关注，对保护投资者的利益，促进公益事业的可持续发展意义重大。所以，在处理划拨土地使用权问题上，既要保护土地使用权人利益，又要同时兼顾土地所有权人的利益。











注：①高富平、黄武双合著《房地产法新论》，中国法制出版社2002年10月第2版，第118页。
②参见《中华人民共和国土地管理法》第五十四条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条。
③王小莉主编《土地法》，法律出版社2003年4月第1版，第162页；高富平、黄武双合著《房地产法新论》，中国法制出版社2002年10月第2版，第118页。
④高富平、黄武双合著《房地产法新论》，中国法制出版社2002年10月第2版，第119页。
⑤《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条第一款：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”