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　　内容提要: 我国采取了以归责要件为核心的网络服务提供者侵权责任立法模式。此种立法没有充分注意到免责要件对网络服务提供者侵权责任的限制作用。它仅以信息网络传播权为主要保护客体，而对其他权利缺乏周全保护。为克服这种弊端，宜采取目的性解释的方法来理解网络服务提供者的免责条款与归责条件之间的关系；在判定网络服务提供者侵权责任之前，应优先考虑免责条款适用的可能性。建议制定以免责条款为核心的网络特别法。


随着现代信息技术的高速发展，网络服务提供者侵权成为一种广受关注的法律问题。为此，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十六条规定了网络服务提供者侵权责任。由于该规定过于概括，如何规范复杂多样的网络服务提供者的侵权行为，一时成为学术界和司法界热议的对象。为提高法律适用的安定性，最高人民法院和国家版权局分别做出了有权解释，即《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》（以下简称网络传播权司法解释）和《中华人民共和国著作权法》（修改草案）（以下简称著作权法修改草案）。总的看来，这两个规范性文件仅仅规定了著作权领域的网络侵权行为，而只字未提其他领域的网络侵权。而且，即使就著作权领域的网络侵权而言，二者关于归责要件的规定也不太一致，这导致它们未能解决侵权责任的构成要件与免责条款之间的关系。
一直以来，关于网络服务提供者的立法均对信息网络传播权的保护偏爱有加，却忽视了对其他权利客体的必要保护。上述有权解释仍延续了这一立法倾向。这种法律解释调整范围过于狭窄，且相互之间存在抵牾，根本难以解决网络服务提供者侵权责任适用中的难题。此种情况若得不到妥善解决，将无法适应我国于2015年实现互联网、电信网和广电网“三网融合”对网络服务提供者统一规制的要求。本文拟从分析我国现行网络服务提供者侵权责任立法入手，参酌国外关于网络服务提供者侵权责任的立法与学说，对网络服务提供者责任规范的“双轨制”、侵权主体的界定、免责要件与归责要件的关系等三个重要问题进行研究，希望有助于网络传播权司法解释与著作权法修改草案的完善以及《侵权责任法》第三十六条的适用。
一、侵权责任规范的“双轨制”
（一）侵权责任规范“双轨制”的表现
目前，我国规范网络服务提供者侵权责任的规范主要有：《侵权责任法》第三十六条、著作权法修改草案第六十九条、《信息网络传播权保护条例》（以下简称《网络传播权条例》）、最高人民法院之前颁布的有关网络著作权的司法解释等。纵观这些规范，不难发现，它们之间在规范网络服务提供者侵权责任方面存在一些明显的冲突。这些冲突主要表现为网络服务提供者立法中的“双轨制”：侵权责任规范与免责规范脱节、著作权领域的侵权规范和其他领域的侵权规范相分离。
具体而言，侵权责任与免责规范脱节主要表现为，我国网络服务提供者侵权责任立法没有沿用国际通行的以免责条款为核心的立法模式，而是采取了以归责要件为核心的立法模式。不论是《侵权责任法》第三十六条、著作权修改草案第六十九条，还是网络传播权司法解释，均以侵权责任的构成要件为核心，却忽视了对网络服务提供者免责条款的规定。著作权修改草案第六十九条第二款更是将通知加移除同时作为免责条款和归责条款。这造成这些归责条款在适用上与《网络传播权条例》规定的免责条款相冲突，从而导致网络服务提供者免责时的重大不便。因为在以归责要件为核心的立法体系中，一旦网络服务提供者符合任何一个归责条件，即应当承担责任。如，网络传播权司法解释第七条第二款规定，网络服务提供者明知或者应知其网络用户侵害他人信息网络传播权，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。《侵权责任法》第三十六条第三款对依据单一主观要件进行归责作出了一定限制，即网络服务提供者只有知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，且未采取必要措施时，才与该网络用户承担连带责任。这种限制仍未考虑其他免责因素，没有很好地达到限制和减轻网络服务提供者侵权责任的效果。
网络服务提供者只有在提供自己创制或选择的信息时才对信息有充分控制和干涉的能力，这种能力是那些仅为他人信息服务的网络服务提供者所不具有的。为限制为他人信息提供服务的网络服务提供者的侵权责任，欧盟法和德国法均以如下思想为基础：绝不扩大一般法的责任规定，而是在特别情况下对责任进行限制，从而降低网络服务提供者对那些（非由自己引起的）间接性权利损害承担责任的风险（欧盟《电子商务指令》前言第42条、德国《电信媒体法》第7条第1款）[1]。此种以免责为核心的立法均区分了为自己信息提供服务和为他人信息提供服务，并明确指出，仅有为他人信息提供服务才适用免责条款。不仅如此，在以免责为核心的立法模式中，网络服务提供者只有在不适用全部免责条件，且又符合所有归责条件时才承担侵权责任。例如，对于传输服务提供者而言，即使其明知网络用户侵害他人信息网络传播权，也不可能对已经发生的行为进行干预。因此，主观要件对它是否承担侵权责任不生影响[2]。而按照网络传播权司法解释，明知和应知这样的主观侵权要件适用于所有的网络服务提供者，只要具备主观要件便构成侵权（第7条第2款、第10条）。由此可知，网络传播权司法解释没有从各种网络服务提供者的特点入手，对其免责可能性进行充分考虑，而仅注重如何便捷地认定司法实践中发生较多的存储、搜索引擎等侵权行为。这种做法忽视了网络服务提供者的免责要件，犯了用一般侵权责任法理来“一竿子打翻一船人”的错误。实际上，网络传播权司法解释所规定的存储、搜索引擎侵权等主体的主观过错认定条件，已从侵权行为方面改变了其服务的性质，使之转变成为自己信息提供服务（第8条第4款、第11条、第12条）。在这种情况下，这些网络服务提供者不应再适用免责条款，而应适用一般侵权责任“归责”要件。若采此种做法，则无须对每种主观过错的表现再做列举式规定。
从侵权客体保护的角度来讲，侵权规范的“双轨制”割裂了著作权和其他领域的侵权规范。因为仅就文义上来看，网络传播权司法解释和著作权法修改草案不能直接适用于其他侵权客体；网络服务提供者应当负有的保护民事主体其他民事权益的义务，以及履行公法规范中的审查、报告义务等内容皆未以适当的形式体现在这些有权解释中。如果说这种分立在一开始是为了规范著作权侵权的特事特办的行为，那么现在又以法律解释的方式人为地制造这种分离，则不得不说是一个短期行为。这反映出有权解释只重视当下经济纠纷较为严重的著作权侵权，而忽视了民事主体人格利益、其他财产利益，甚至是社会公共利益的保护。这导致这些有权解释从诞生之初，便具有相对狭小的适用空间，不能担负起诠释《侵权责任法》第三十六条的责任。
这种现象在国外早期的网络立法中也曾存在。这说明，国内外有关网络服务提供者侵权责任的早期立法，主要是为了解决著作权方面的纷争而制定的，美国甚至专门颁布了《千禧年数字版权法》来解决数字时代的著作权侵权问题。因为从侵权法角度来看，人们通常会关注通过网络所传播的信息的内容。就网站而言，调整其信息内容合法性的规则主要是与知识产权有关的著作权法、商标法，以及信息保护法和不正当竞争法。对有偿服务而言，是否造成侵权应有更高的标准，即必须对绝对权造成损害[3]。这表明，初期的立法和研究只将注意力集中在网络服务提供者的服务之上，没有对因服务行为而导致的对知识产权之外的绝对权的侵害予以足够重视。其实，很多国家均注意到，随着网络的普及与网络应用的多元化发展，网络服务提供者侵权的客体早已超出了著作权领域。于是不少国家均修订或制定了专门规范网络服务的法律，以适应网络技术发展对侵权行为提出的新要求，如德国三次修订《电信媒体法》，奥地利也制定了《电子商务法》。然而，时至今日，我国关于网络服务提供者侵权的立法与理念，仍停留在以著作权侵权为核心的时代。这实在是一件令人遗憾的事情。不少人将《侵权责任法》第三十六条称为媒体责任或互联网专条，似乎这个条文解决的就是信息网络传播的侵权问题。这种过于狭义的理解方法，既过分限制了网络服务提供者侵权的适用范围，也严重削弱了网络服务提供者侵权专条所能规范的侵权责任类型。
虽然法院可通过类推的方法适用相关司法解释以弥补其调整范围不足的缺陷，而且过去法院确实曾类推适用网络著作权领域的侵权规则来裁判人格权侵权案件，但是，从法的安定性考虑，类推适用并非是恰当的法律解释方法。当时，一些法院尚能不拘泥于著作权领域的侵权规则，而从侵权事实本身与侵权后果综合考虑，作出较为恰当的判决，不至于因网络服务提供者未在接到通知后履行删除义务而直接判定其侵权。但在网络传播权司法解释生效后，恐怕类推也不免受到该司法解释的限制。应当注意的是，著作权领域侵权行为的认定与其他领域侵权行为的认定有着明显的差别。例如，名誉权是否遭受侵犯，并不以网络服务提供者是否知道为前提，而是以实践中被侵权人的社会评价是否降低为准。就此而言，它与传播范围是否广泛并不具有必然的正相关性。以刑法学理论来讲，信息网络传播权侵权是一种行为犯，而网络人格权侵权是一种结果犯。因为仅有侵权行为的发生，而没有造成被侵权人的权利损害，对于信息网络传播权而言，可能已经构成侵权，而对于人格权而言则并非如此。这正是为何在我国判例、美国立法及判例中，通知加移除责任并不适用于人格权侵权的原因所在。但是，网络著作权司法解释将通知加移除直接认定为具有主观过错的做法后果严重：一方面，它以司法解释的方法变相改变了《侵权责任法》第三十六条第二款和第三款的规定，通知仅沦为一种应知的方式，并且该款关于责任范围的规定也被做了修改。如此一来，《侵权责任法》第三十六条第二款就归责要件角度而言失去了单独存在的必要。另一方面，该司法解释虽然不能直接适用于其他侵权领域，但实践中法院多采用类推的方式来适用网络著作权的司法解释，因此，这种规定将很可能造成人格权与其他客体侵权案件中类推适用时的错误。
（二）侵权责任规范“双轨制”的潜在危害
前文已经指出，我国现行法关于网络服务提供者侵权责任构成要件的规定并不一致。从适用范围上看，《侵权责任法》第三十六条应适用于所有领域的网络服务提供者侵权，而网络传播权司法解释和著作权修改草案则仅适用于著作权领域。从效力层级上来讲，网络传播权司法解释属于《侵权责任法》的下位规范，而著作权修改草案如果未来由全国人大常委会通过的话，其在效力上将与《侵权责任法》处于同一位阶。这样一来，网络服务提供者侵权责任规范的“双规制”将造成如下的潜在危害：
1．不同规范间的适用顺序及效力
网络传播权司法解释有三处规定明显不同于《侵权责任法》第三十六条：
（1）红旗条款的适用范围。红旗条款是一个源于美国《千禧年数字版权法》的对免责条款的限制规则，仅适用于具有存储功能的网络服务提供者，如存储、搜索定位工具等服务提供者。它主要规定，当有明显的侵权事实存在，而上述网络服务提供者视而不见，不采取任何措施时，将不能以此主张免除损害赔偿责任。它不适用于传输、接入服务提供者，且仅限于对损害赔偿责任的排除，不适用于其他责任形式。德国《电信媒体法》对此也有类似规定。网络传播权司法解释将红旗条款等同于责任构成要件中的应知，并将应知作为所有网络服务提供者的主观归责要件，这就排除了网络服务提供者以其他事由主张免责的可能性。其第7条第2款规定：“网络服务提供者明知或者应知其网络用户侵害他人信息网络传播权，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。”虽然《侵权责任法》（草案）曾规定了应知，但《侵权责任法》第三十六条第三款却删除了关于应知的规定，仅规定了“知道”。这表明，《侵权责任法》第三十六条未采纳红旗条款。
（2）通知后知道和明知的关系。《侵权责任法》将通知和知道作为两个条款分别进行规定，是有其用意的。虽然该规定尚不完善，但它希望区分主观过错的程度，即恶意（积极追求）与获悉（被动知道），并借此来区别不同的责任后果。这对于认定主观要件对不同侵权主体责任的影响具有积极作用。而网络传播权司法解释却将通知和明知、应知混为一谈，这不仅修改了红旗条款的含义，扩大了其适用范围，而且使从主观要件方面对不同类型网络服务提供者的过错区分丧失了意义。就过错程度而言，该司法解释规定的教唆、帮助显然属于积极追求、主动实施侵权行为，而被通知或告知侵权事实的存在，其过错程度明显较低。网络传播权司法解释对主观要件的一体性规定，不仅将使那些主观上没有故意的网络服务提供者失去免责机会，而且会使它们因未能在极短时间（1-5天）作出反应而被迫承担侵权责任。
（3）获得经济利益与过错的关系。网络服务提供者不论作为直接侵权行为人，还是共同侵权行为人，它实施侵权行为并非一定为获得经济利益，而其是否获得经济利益也未必与应否承担侵权责任必然相关。不少网站属于非营利性网站，而且很多经营性网站所提供的多种网络服务均属免费服务。网络传播权司法解释将获得经济利益作为认定主观过错的要件，可能是因为它考虑到个别网络服务提供者主动放任侵权发生，并有从中营利的可能性，如存储服务提供者。但是这种将个别性的侵权要件作为普遍性归责要件加以规定的做法极不恰当。虽然《千禧年数字版权法》对个别网络服务提供者的营利性作出了规定，但该规定是和一定前提相结合的。如信息定位工具服务提供者只有在对侵权行为有控制权利和能力，并从侵权行为中获利的情况下，才不得主张免责条款。
2．网络服务提供者对自己信息的侵权责任
网络传播权司法解释尽管以信息网络传播权为标题，但它并未界定信息网络传播权的含义。根据著作权法修改草案第十一条第八款，提供自己信息的网络服务也应包括在内，那么网络内容服务提供者（ICP）也属于信息网络传播权含义中的网络服务提供者。这些网络服务提供者实施的侵权行为是否应当适用网络传播权司法解释？从该司法解释来看，它只将传输、接入、存储、搜索引擎、链接、点对点服务包括在内。因为根据其第三条，网络服务提供者提供的是他人的作品，而且其关于过错认定等具体责任构成要件，也仅涉及存储、搜索引擎和链接等网络服务提供者。不过，既然该司法解释规范的是与信息网络传播权有关的侵权行为，那么它当然应规范内容服务提供者的侵权行为。因为内容服务提供者在提供内容服务时，既可能提供他人的作品，如登载新闻，被授权刊载作品等的交互服务，也可能提供非交互服务，还有可能通过改编、推荐等行为将他人信息作为自己信息[4]。接受他人信息是指，他人产生信息的内容，网络服务提供者通过对这些信息全部或部分有意识地选择，使第三方将该信息看做网络服务提供者的信息。在此种情形下，网络服务提供者当然应承担这些信息所引致的责任[5]。国外的网络法规之所以能将为自己信息服务的网络服务提供者排除在外，是因为它们都设有专条，将网络服务提供者有关的免责条款与一般侵权法规范区分开来，规定提供自己信息的网络服务提供者应直接适用一般侵权法规范，而不适用免责条款（如德国《电信媒体法》第7条第1款）。
3．网络服务提供者侵权责任规定的类推适用
除了前述著作权领域的司法解释外，北京、浙江等地的一些地方法院也发布过与网络著作权有关的审判指导意见。这向我们传递了一个明确的信号，立法和实务皆对著作权领域的网络侵权非常重视，却鲜有关注其他领域的网络侵权。前已述及，信息网络传播权的一些责任构成要件并不能直接适用于其他法律领域，如人格权侵权领域。实际上，除了人格权领域以外，很多其他领域的侵权均难以仅通过著作权领域的规则得到解决。如网络服务提供者在提供竞价排名、网络秒杀、团购、竞拍、社交网站等服务时，往往会受到经济利益驱使而发布虚假广告，介绍虚假产品，甚至为了打击竞争对手、吸引眼球而在三级链接中埋藏一些色情广告、图片链接等。这些行为侵犯的并不是著作权中的财产权，即信息网络传播权，而是一般意义上的财产权、人格权，还会给被侵权者造成精神损害。
为规避侵权责任规范“双轨制”的潜在风险，应深入检讨“双轨制”的形成原因，从而找到相应的解决办法。既然网络传播权司法解释、著作权修改草案及《网络传播权条例》中的侵权责任均以信息网络传播权作为核心，那么非常有必要探究信息网络传播权的真正含义，从而分析信息网络传播权的保护规范能否类推适用到其他领域。另外，相关规范性文件均未界定网络服务提供者的涵义，这个术语又并非从信息网络传播权一词中自然衍生而来，那么探讨网络服务提供者的范围就成为另一个剖析上述规范性文件的必要任务了。
二、侵权主体的范围
（一）信息网络传播权与向公众传播权
1．信息网络传播权的由来
为适应我国加入世界知识产权组织的需要，2001年《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十条第十二项首次规定了信息网络传播权。它是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。虽然该法没有界定信息网络的含义，但由于第十条第十一项规定了广播权，将有线或无线广播的传播方式排除在信息网络传播权之外。由此可知，该法中的信息网络不应包含广电网。信息网络传播权作为一种著作权中的财产权，其与网络服务提供者的联系始于《网络传播权条例》。该条例的立法者认为，网络服务提供者作为提供互动式传输行为的提供者，主要指通过信息网络向公众提供信息或者获取网络信息目的提供服务的机构，包括经营性互联网站、电信公司和通过信息网络提供交互式广播电视节目的电台、电视台[6]。据此，条例中的网络服务提供者包括了互联网、电信网和广电网中提供交互式服务的服务提供者。
最高人民法院在2000年、2004年和2006年的著作权司法解释中一直使用了网络著作权一词，并将网络服务提供者限定为互联网服务提供者。不过，从判例来看，通信服务提供者也属于网络服务提供者范畴，并且信息网络传播权与网络著作权常被用作同义语。网络传播权司法解释摒弃了网络著作权一词，改采信息网络传播权，并明确了信息网络包括广电网、互联网和移动通信网。这便将网络的范围由互联网扩大到了广电网和移动通信网。但是，根据《电信业务目录》（2003），移动通信网仅是基础电信业务中的一种业务，电信业务除了基础电信业务，尚包括增值电信业务，而我们最为熟悉的互联网信息服务被归入第二类增值电信业务。即使就信息网络传播权的范围来看，网络传播权司法解释也没有说明，其所称的信息网络传播权与著作权法修改草案中的用语是否一致。在著作权法修改草案中，信息网络传播权的定义被进一步扩大，直播、转播也被列入其中。
由上述分析可知，各种规范性文件对信息网络传播权、信息网络范围的理解并不完全一致。既然信息网络传播权、网络著作权均是为了契合互联网条约的要求而创制的术语，那么欲分析它们的确切涵义，必须从了解互联网条约中相关的向公众传播权入手。
2．向公众传播权
互联网条约是指世界知识产权组织通过的《世界知识产权组织版权条约》（以下简称WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（以下简称WPPT）。就对应关系而言，我国立法者显然想用信息网络传播权一词来对应向公众传播权。究竟这两个术语在内涵和外延上是否等同，不妨先来看看向公众传播权的涵义。
WCT第8条包括交互式和非交互式的传播。交互式传播即著作权人将其作品通过有线或无线的方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的时间和地点可以获得这些作品。在对交互式传播的立法上，世界知识产权组织外交会议采纳了“伞形解决方案”，“以中立的‘提供’概念为基础，允许缔约各方在一定的范围内自由地在其国内法律中确定交互式传输的法律性质以及实施WCT及WPPT规定的相关义务”[7]。从上述条约间的关系来看，交互式传播并不是广播，因为广播和电视中传输者是主动的，而用户对广播和电视是被动接受的[8]。可见，“伞形解决方案”只解决交互式传播的方式问题，与责任承担与免责条款无涉。
有学者主张，WCT和WPPT增加了《伯尔尼公约》第11条之2与第14条规定广播权之外的向公众传播权。据此，向公众传播权“主要指通过网络环境，将作品或表演等以数字化的形式传播。这种传播与广播的不同在于：公众中的不特定主体需要获得某作品或表演的服务时，并不受预定时间的限制，可以根据自己的需要。而获得广播中的作品或表演，则要受预定广播节目时间的限制”[9]。但是，这并不意味着这位学者将向公众传播权仅限定为通过交互式进行的传播，他认为向公众传播权包括交互式和非交互式传播，且包括广播权。
由此，有学者认为，向公众传播权包含了“以一切技术手段向公众传播作品的行为”[10]。这种看法是否准确呢？在《伯尔尼公约》中，只有三种类型的向公众传播的子权利能适用于所有类型的作品：广播权、通过有线向公众传播广播作品的权利、无线转播广播作品的权利，而WCT第8条前半部分弥补了《伯尔尼公约》关于向公众传播权客体规定上的漏洞，如摄影作品等不能以传统方式向公众传播，却能在交互式数字网络环境下向公众传播的权利，确认文学和艺术作品的作者享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播。这样一来，该条前半部分中包括了广播权，而其后半部分则主要规定将其作品向公众提供的权利，即使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品，即交互式提供的权利。至于哪些权利属于交互式提供的对象，世界知识产权组织外交会议只规定了伞形解决方案，允许缔约各方自由决定采用现有的专有权或创设新的专有权来适用于交互式传输行为[11]。由上可见，《著作权法》创制的信息网络传播权是落实“伞形解决方案”的一种有益尝试，但正是这种尝试导致其后有关网络服务提供者的立法偏离了对所有权利的一体保护，而陷入了仅以信息网络传播权为主要保护对象的误区。
有学者指出，我国立法中使用的信息网络传播权源于对WCT第8条后半句逐字对译的方式而得来的[12]。其实，是否将向公众传播权与广播权进行划分，取决于各国立法的选择，并无一定之规。例如WPPT第2条区分了广播和向公众传播，而欧盟《信息社会版权指令》则将广播权包含在向公众传播权之中，我国《著作权法》却一直将广播权作为一种独立的权利加以规定，著作权法修改草案仍然如此。只不过，该草案既规定了播放权（广播权）、又规定了信息网络传播权，并将直播、转播纳人信息网络传播权之中，这就将非交互式传播也归入了信息网络传播权之中，从实质上改变了信息网络传播权原本的涵义。仔细分析不难发现，并非所有交互式网络传播均适用免责条款，各国在特殊侵权责任构建方面均严格限制了交互式网络传播者的范围。就直播、转播而言，其完全可为广播权所涵盖，即使是通过计算机网络传输，其法律性质也并无不同。既然我国对广播权和信息网络传播权作出了分别规定，那么就应当将信息网络传播权仅限于交互式的网络传播，否则会人为地造成概念间的混淆和法规之间的矛盾。
（二）交互式传播与网络服务提供者的免责条款
前已述及，不同国家和地区采用的“伞形解决方案”各有特色，这与它们关于电信、互联网、广电的立法有关。尽管如此，它们关于交互式传播中网络服务提供者免责条款的规定却大体一致：免责条款仅适用于为他人信息提供服务的网络服务提供者，而且根据其服务方式不同，免责条款也有差异，如德国《电信媒体法》第8-11条、《千禧年数字版权法》第512条、欧盟《电子商务指令》第12-14条。
德国对通信、电信媒体、广播电视分别进行了立法。根据《电信媒体法》，提供信息和通信服务的网络服务提供者并不包括广播电视服务提供者，也不包括仅传输电信网络信号的传统电信服务。根据该法，通信服务通常指完全或主要传输通信信号的有偿服务，包括在广电网中的传输服务。该法所指的电信媒体服务包含了各种形式的交互式服务，但提供自己信息的服务提供者，按照一般法来承担责任，而只有提供他人信息的服务提供者，才适用第8-10条的免责条款。
美国也区分了传统电信业务和交互式电信业务。《美国电信法》中的通信服务是指，无论使用任何设备，直接为公众提供有偿通信，或向这个层次的使用者提供通信以便更有效地使直接向公众提供通信成为可能。《千禧年数字版权法》第512（k）款将临时性数字网络传输中的服务提供者界定为：任何一个在由用户指定的两点或数点之间，对于用户选择的材料，不修改其传输或收到的材料内容，而提供传输、路由或提供数字在线通信接入服务的单位。其他三款规定中的服务提供商是指在线服务或网络接入提供商，或在线服务或网络接入设备的运营商。可见，该法仅规范互联网接入服务提供商和互联网在线服务提供商[13]，而不规范电信服务商或广电服务商，其免责条款也仅限于临时性数字网络传输、系统缓存、存储和信息定位工具服务提供者。
与德国和美国不同，欧盟《信息社会版权指令》前言第（22）项将向公众传播权做了广义理解，其覆盖了所有向传播发生地之外的公众进行传播的行为。该权利应当包括就某一作品通过有线或无线形式向公众进行包括广播在内的任何此种传输或转播。值得注意的是，该指令并未将向公众传播权作为网络服务提供者责任的体系的核心，而是以信息社会服务为基础来构建网络服务提供者的责任体系。信息社会服务包括在线信息通信或商务通信服务、提供检索、取得或检索数据工具的服务、通过通信网传输信息的服务、提供接入通信网络的服务，以及为服务接受者上载信息提供存储的服务。非交互式传播的电视播送与电台广播由于并非应个别请求而提供的服务，故被排除在信息社会服务之外，视频点播等点对点的服务则被包含在内。该指令前言第（42）项对提供传输及暂时存储服务的免责条件进行了限制，其仅适用于当信息社会服务提供者的活动仅限于在第三方所提供的信息通过某一通信网络进行传输或暂时存储时，运营该网络或提供该网络接入服务的技术过程，其纯粹的目的只是为了使该传输更有效率的情况。综上，虽然信息社会服务包括了通信网、互联网与广电网的交互式传播，但广电网只有在提供应用户需要的、第三方信息（即他人信息）的传输服务时才具有信息社会服务中网络的作用，其服务提供者才能主张免责条款。
（三）信息网络传播权与网络服务提供者的界定
1．信息网络传播权涵义的限定
尽管我国创制信息网络传播权是为了应对WCT第8条中的向公众传播权，但是不应当机械地理解这种对应。这是因为我国不同时期的立法对“伞形解决方案”的落实措施并不一致。就信息传播权的概念而言，《网络传播权条例》只涵盖了通过有线或无线方式的交互式传播，著作权法修改草案将广播权包括其中，而网络传播权司法解释则包括了广播权和移动通信网络中的交互式和非交互式传播。由于广播权的单独规定可以看做是对向公众传播权中非交互传播方式的一种弥补，并且广电网中为自己信息提供的服务并不适用免责条款。由此，可将广电网中为自己信息提供服务的交互式传播涵盖到广播权，并将信息网络传播权限定为互联网、电信网、广电网中为他人信息提供服务的交互式传播。
2．交互式服务不应一概适用免责条款
因为交互式传播不一定均能适用专属于为他人信息提供服务的网络服务提供者的免责条款，所以不能仅从交互式传播的角度来定性网络服务提供者[14]。我国的网络服务提供者免责条款是以信息网络传播权为核心而构建起来的，立法和司法承认互联网、电信网、广电网服务提供者可作为免责主体。从前述国际立法经验和我国广电网的应用来看，广电网中提供交互式服务的网络服务提供者不能一概适用免责条款。这不仅是对信息网络传播权和广播权的概念进行区分的结果，而且与互动式数字电视的功能有关。作为广电网中的交互式服务，互动数字电视是有线数字电视技术与计算机技术、网络技术结合的产物，它实现了用户与播出前端的交互操作，可实现点播、播放控制等主动收看功能，并将提供宽带上网、电视银行、证券交易等服务。虽然主动收看功能属于点对点服务，但这种服务中的信息并非是用户提供的，而是根据节目提供者的意愿来选择的，因此其属于服务提供者所提供的内容，而不属于他人的信息。因此该服务并不属于为他人信息提供的服务。若互动数字电视提供的宽带上网等服务处于完全的技术中立状态，则可将其归入为他人信息提供服务。
3．侵权主体表述的修改建议
著作权法修改草案第六十九条第一款将网络服务提供者限定于为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务的提供者。据此难以区分为自己信息和为他人信息提供服务。结合前述分析，只有为他人信息提供服务的网络服务提供者才能适用免责条款，故建议将该款改为：“网络服务提供者为他人信息提供网络技术服务时，不承担与著作权或相关权有关的信息审查义务。”相应的，《侵权责任法》第三十六条后两款中的网络服务提供者均应作此狭义解释，以区别于该条第一款中为自己信息提供服务的网络服务提供者。对于网络传播权司法解释而言，建议将其第二条中的移动通信网改为电信网，这既能囊括其他基础电信业务及增值电信业务中为他人信息提供的服务，又能使互联网信息服务这一增值电信业务在归类体系上更为合理；建议在第三条中增加交互式传播的表述，以排除非交互式传播，可考虑将该条改为：“网络服务提供者为他人信息提供服务时，适用相应的免责条款，否则应与其他侵权主体一样承担侵权责任。”
三、责任构成要件与免责条款
精神损害赔偿适用理论浅析

重庆市长寿区检察院 余上云 401220


最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称为《解释》），自公布施行以来，打破了我国法律界对精神损害赔偿众说纷纭、适用各异的局面，对我国适用民事法律有效调整社会关系发挥了重要作用，学术界评价这是在我国精神损害赔偿制度方面继民法通则以后的"第二个里程碑"。但基于精神损害赔偿富于争议的历史沿革，探讨精神损害赔偿的理论基础，对于正确适用精神损害赔偿，仍然是非常必要的。
一、精神损害的涵义
所谓精神损害，就是指民事主体精神活动的损害。精神是与物质相对应，与意识相一致的哲学范畴，是由社会存在决定的人的意识活动及其内容和成果的总称。法律意义上的精神，主要是指精神活动，并且往往与精神损害及其后果精神损害赔偿相联系。因此，侵权行为侵害了自然人、法人的民事权利，破坏了自然人生理、心理上的精神活动以及自然人、法人维护其精神利益的精神活动，导致受害人精神痛苦和精神利益的损害，也就造成了受害人精神损害。
具体而言，侵权行为侵害自然人权利主体的生命权、健康权、身体权，使其在（生理上）精神上产生痛苦；侵权行为侵害自然人的民事权利，影响了其正常的心理活动，使其产生愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲伤、抑郁、绝望等不良情绪，都会造成受害人精神痛苦。同时，有专家认为，一个有着正常健康的精神感受能力的人，因侵害行为失去了这种感受能力，使其不能再感受人间的悲欢离合、喜怒哀乐，这种感受人生趣味的能力被剥夺，虽然不是一种积极的精神损害，却是另一种形态即消极形态上的精神损害。至于精神利益损害，是指自然人、法人维护其人格利益、身份利益和其他财产利益的活动受到破坏，致使其人格利益、身份利益和财产利益损失。
值得提出的是，《解释》第5条规定："法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求精神损害的，人民法院不予受理。"此前最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题》第10条第4款也作出类似规定，都明确否认了法人或其他组织存在精神损害问题。然而，这种规定在理论上不无疑问，法人或其他组织不具有生物学上的生命形式，因而不会产生生理上、心理上的痛苦，但其精神利益的损害显然是存在的。而且，把生物学上的精神痛苦与法律上的精神损害混为一谈，难免有失偏颇。对此，有专家争论说，自然人和法人都具有人格权，都具有法律主体资格，不支持法人的精神损害赔偿请求，并非否认法人具有人格权，将人格权与精神损害之间画等号，认为不支持法人的精神损害赔偿请求，就是否认法人的人格权，这是一种误解。对法人人格权的侵害除了可能造成财产损害以外，也会造成非财产损害。这种非财产损害是不是也叫做精神损害，是不是也采取金钱赔偿的救济方式，是一个价值导向问题。从逻辑上来看，自然人与法人尽管社会价值相似，但人文内涵不同。自然人的人格权具有"人权"的人文内涵，与法人的人格权在这个意义上具有完全不同的性质。作为一种价值选择，精神损害的概念强调的恰好是这种不同质的东西，即强调自然人人格权中的人文内涵，强调自然人人格权中具有"人权"属性的精神价值，这是精神损害赔偿法律制度所具有的人文关怀的一面。把法人人格权受到侵害时发生的非财产损害与自然人的精神损害等量齐观，将两种不同质的事物归属到同一个逻辑概念中，显然并不恰当。同时，从损害赔偿的角度来看，民法上所说的损害包括财产上损害和非财产损害，企业法人因人格权受到侵害而造成的损害后果，本质上是财产上的损害，因为作为商法上具有商业标识和商誉性质的法人人格权利，本质上是一种无形财产权。如企业法人的名誉和荣誉实质上是一种商誉，商誉受到侵害会引起订单减少、销售量下降，而非导致毫无感受力的法人组织的"精神痛苦"。机关团体和事业单位法人虽与营利性的企业法人有所不同，但在不具备精神感受力方面并无本质区别。通过对无形财产权的保护或由竞争法间接予以调整，法人人格权利遭受侵害可以得到充分的救济。《解释》的规定在价值导向上符合世界潮流，也有其理论上的依据。此外，还须明确的一点是，在司法实践中，确定精神利益损害与侵权所致财产损害常常因法律适用主体的不同而有所混淆，理论与实践这一差别必须予以注意。
二、精神损害赔偿界定
与精神损害的内涵相一致，精神损害赔偿也具有两层含义：一是对人格权、身份权非财产损害赔偿，即精神利益损害赔偿；二是对侵害J人身权和财产权造成精神痛苦的抚慰金赔偿，也就是一般意义上的精神损害赔偿。精神利益损害赔偿，主要是对精神性人格权和身份权损害的民事救济手段，保护的对象是名誉权、人身自由权、肖像权、姓名权以及一般人格权和身份权。精神痛苦的抚慰金赔偿，是对人格权、身份权损害造成精神痛苦的民事救济手段，保护的对象是民事主体不受精神创伤的权利。它只能对自然人适用，不能对法人适用。当自然人的人格权、身份权受到损害，除应当赔偿其财产上的损害以外，对其本人或亲属造成的精神痛苦，应以一定数额的金钱予以抚慰。抚慰金赔偿制度既包括精神性人格权受侵害的救济，也包括物质性人格权受侵害的救济，同时也包括身份权受侵害的救济。在日本立法和法国判例中，抚慰金赔偿制度还包括财产权受侵害造成精神痛苦的救济。高法《解释》也借鉴了国外的这种抚慰金赔偿制度精神。综上所述，科学地界定精神损害赔偿，应该包括以下内容：精神损害赔偿是指自然人、法人或其他组织因其特定人身权利或财产权利受到不法侵害，使其人身权益受到损害或陷入精神痛苦，要求加害人通过财产赔偿方式予以救济和保护的民事法律制度。
三、精神损害赔偿的理论依据
关于精神损害赔偿的理论依据，法学界一直众说纷纭。罗马法早期的《十二铜表法》最早规定了类似人格权法的法律保护内容，规定以文字诽谤他人或公然歌唱侮辱他人歌词者予以严厉的刑罚制裁。随后，罗马法法典编篡时期形成了Injuria之诉（侮辱估价之诉），举凡伤害、凌辱个人的精神和身体，受害人均可提请诉讼。沿袭Injuria之诉精神，欧洲各国逐步建立了对人身权的保护制度，并最终确立了完备的精神损害赔偿制度。
民法上最先规定精神损害赔偿制度的立法见之于1896年《德国民法典》。但该制度的确立曾经备受批评，反对者们认为，以金钱的方式来赔偿精神损害，会使人格尊严商品化，这不但不利于对人格权的保护，而且也与德意志民族的传统文化相抵触，因此，该法典后来也仅规定了适用范围极其狭窄的精神损害赔偿制度。1907年《瑞士民法典》极大地扩大了精神损害赔偿的适用范围，规定"人格关系受到侵害时，对其侵害情节及加害人过失重大者，得请求抚慰金。"至此，精神损害赔偿制度基本建立。
我国社会主义立法就精神损害赔偿制度建立与德国惊人地相似，而且，反对者们的理由似乎更充分，他们认为，精神损害赔偿属于资产阶级法律范畴，与社会主义的法律意识格格不入；人格是无法用金钱来衡量的，用金钱补偿的办法来解决精神损害问题：既不符合我国重义轻利的民族传统，又会降低人自身的价值，侮辱人的人格尊严。同样，我国《民法通则》也只规定了适用范围很窄的精神损害赔偿制度。此后，随着法律研究的不断深入，《道路交通事故处理办法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《国家赔偿法》等一系列法律、法规先后确立了精神损害赔偿的具体范围，进一步完善了我国的精神损害赔偿制度。
法学家在论及精神损害赔偿的理论根据时，主要有两种观点。第一种观点认为，确立精神损害赔偿是为了填补受害人的损失。非财产损害虽然不可能恢复原状，但其既已受到损害，就应当依法获得补偿，因此，精神损害金钱赔偿和财产损害赔偿属于同一范畴。第二种观点认为，精神损害赔偿的根本目的，并非是为了补偿受害人的损失，而是为了抚慰受害人的精神，恢复受害人被破坏的心理平衡。由于受害人所受的损害与精神损害赔偿之间不可能存在统一的价值衡量标准，精神损害赔偿并不是真正的损害赔偿，而是借助于金钱使受害人获得最大限度的精神平衡。
此外，关于精神损害赔偿的"赔偿"提法也不无分歧。有人认为，对精神损害的民法救济，一般讲只要起到抚慰和补偿的作用就可以，并无必要去机械地细较锱铢。因此，对精神损害用"补偿"一词比"赔偿"更加妥当。也有人认为，从严格的语义角度看，在精神损害的金钱救济方式上，使用"赔偿"一词是不够准确的。人们一般认为"赔偿"通常是以等量的价值填补等量的损失，而只有财产损失才能进行精确的价值计算，精神损失是难以用精确的金钱额度进行的，但是考虑到各国民法对精神损害赔偿的规定，考虑到我国法律界对精神损害赔偿几近约定俗成的积呼，使用"赔偿"概念也是一个比较好的选择。
四、精神损害赔偿的功能
与其他法律制度相比，精神损害赔偿制度具有以下几种社会功能。
1、赔偿损害、慰藉精神功能。金钱作为价值和权利的一般尺度，可以成为满足受害人人身及精神需要的物质手段，尽管它无法弥补受害人的精神利益损失，但是它以使受害人在其他方面得到精神的享乐，因此，金钱赔偿在这种情况下几乎是唯一可以采用的给受害人以物质利益及情绪"复仇"双重满足的方法。这种需要的满足，可以平复受害人的精神创伤，慰藉其损害的感情，通过受害人外环境的改变克服其内环境即心理、生理伤害以及精神利益损害所带来的消极影响，恢复身心健康。
2、惩罚与引导功能。责令加害人给受害人以适当的财产补偿，这就意味着剥夺了加害人的权利，这本身就是对加害人的一种惩罚。这种惩罚的实施可以促使加害人尊重他人权利，教育其更好地遵纪守法。同时，这种赔偿还可以引导加害人在从事社会活动时小心谨慎，克尽一个合理人的义务。应当强调的是，确立精神损害赔偿的惩罚性，并非违背了现代民法主要承担的补偿职能，其目的在于突出保护受害人的基本人身权利，另外，精神损害赔偿的惩罚功能不是其基本功能，而是其填补损害、慰藉精神基本功能附带的、兼具的一种功能。
3、价值评判与社会平衡功能。受害人要求精神损害赔偿，往往并不仅仅在于获得物质上的补偿，其同时是为了分清是非曲直，从而获得情绪上的平衡，获得道德上的价值判断满足。法院责令加害人赔偿精神损失，在裁判双方当事人利益的基础上，也向社会表明了法律的价值取向，从而为人们提供了评判行为是非的标准。安全是市民社会的最高价值，通过对当事人的补偿与惩戒，对法律价值的弘扬，有利于解决社会矛盾，促进社会安定，为市民社会的安全提供强有力的保障。
五、高法《解释》与精神损害赔偿适用比较
从理论上说，只要加害人的行为使受害人的精神活动受到损害，就应当责令加害人给予一定的物质赔偿。但具体哪些侵权行为可以适用于精神赔偿，既是一个现实的问题，又是一个严肃的法律问题。一般说来，精神损害赔偿适用范围太宽，既不利于保护当事人的利益，也不利于社会道德的淳化；而适用范围过于狭窄，则达不到立法预期的社会效益。因此，各国往往是从权利侵害的角度，考虑受害人的利益损害s并根据各自的社会环境来确定精神损害赔偿适用范围。就我国民事立法而言，我国法律对精神损害赔偿适用范围规定得过于狭窄。笔者拟就高法《解释》公布施行前后的相关法律适用予以比较，以更好地适用高法《解释》。
1、关于生命权、健康权、身体权侵害赔偿。《解释》公布施行前，《民法通则》对人身伤害抚慰金赔偿制度没有作出规定，此后，《道路交通事故处理办法》、《消费者权益保护法》、《国家赔偿法》等陆续制定了赔偿死亡补偿费或死亡赔偿金、残疾赔偿金，但是，根据"特别法优于普通法"的原理，这些规定显然不具有普遍适用的效力，而且上述抚慰金赔偿制度只规定了致人死亡和残疾可以适用，对于一般伤害，无法以此救济。《解释》确立其他情形的精神抚慰金赔偿，对上述法律、法规未予提及的身体权也予以精神损害赔偿保护事具有重要的理论和实践意义。
2、关于人格尊严权和人身自由权侵害赔偿。我国立法最早在《消费者权益保护法》中规定了对人格尊严权和人身自由权损害赔偿。人格尊严权，又称为一般人格权，是一个抽象的人格权，是指自然人和法人享有的，概括人才各独立、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益，并由此产生和规定具体人格权的人的基本权利。也就是说，人格尊严权不仅对具体的人格权具有解释和创造作用，而且具有补充法律对具体人格权立法保护不力的作用。高法《解释》将人格尊严、人身自由从特别法保护延伸到普遍司法保护，这是与我国法律研究对人身权保护意识相一致的。
3、关于对隐私权、监护权的保护。对隐私权的保护导源于人类羞耻感的产生和名誉观念的确立，因此，自然人私生活秘密的保护很早就列入了法律保护范围。但出于各种各样的原因，侵害隐私权的行为往往是比照侵害名誉权予以处理。我国《民法通则》没有提及隐私权，最高人民法院司法解释对隐私权给予了一定的重视，但直至高法《解释》公布施行，对隐私权的独立性以及独立保护才予以认可。至于侵害监护权精神损害赔偿，我国此前完全停留在法学研究范围内，高法《解释》第二条规定了对非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系及亲属关系严重损害的，可以请求精神损害赔偿。
4、关于死者人格利益的保护。我国《民法通则》对死者人格利益问题没有作出规定。在《民法通则》实施后的司法解释中，最高人民法院对死者名誉权的保护予以了确认。在司法实践对死者人格利益保护的强烈要求下，高法《解释》将对死者人格权益的保护从名誉权扩展到了死者的姓名、肖像、荣誉、隐私以及遗体、遗骨等人格利益。
5、关于侵害具有人格象征意义的特定纪念物品。《解释》规定灭失或毁损特定纪念物品可以要求精神损害赔偿，其实是对特殊财产权的保护。尽管各国立法都将精神损害赔偿限制在侵害人身权范围，但是，鉴于一些具有人格象征意义的特定纪念物品体现了人格的内容，对这些物品的损坏，完全可能造成精神痛苦，《解释》有条件地将精神损害赔偿用于该种情形。
6、关于法人或其他组织人格利益损害赔偿，关于贞操权侵害赔偿。《解释》否定了法人或其他组织精神损害的存在；对侵害贞操权精神损害赔偿也没有作出明文规定，而只能将其理解为适用"其他人格利益"予以保护。对此，有专家指出，自然人享有广泛的人格利益，这些人格利益与自然人的人格尊严相联系，体现在自然人人格的自然属性和社会属性当中，有些已经被立法明确规定为具体的民事权利，有些暂时还没有被规定为民事权利，如贞操权利。"其他人格利益"是一个开放的概念，具有很强的概括性和包容性，贞操作为一种人格利益，可以被包容其中。当然，这些处理一方面与其公布施行前的民事立法及司法发展水平相一致，另一方面可能考虑到作出具体性的规定，条件尚未成熟。
六、精神损害赔偿数额确定原则
精神损害不可能像财产损害那样以价值予以损失大小认定，人的精神利益不可能在质或量上等于任何质或量的物及金钱。此外，精神损害赔偿不但具有补偿性，而且还具有抚慰性，甚至于抚慰性重于补偿性，因此，精神损害赔偿既没有必要也不可能确定统一的标准。但这并不是说精神损害赔偿无迹可寻，相反，关于精神损害赔偿数额确定，专家学者们提出了众多的原则、标准，概括起来，主要有以下三个原则。
1、自由酌量原则。
这是确定精神损害赔偿数额的基本原则，它赋予法官在处理精神损害赔偿案件时，依据一定的规则和办法自由酌量，确定具体的赔偿数额；高法《解释》第十条正是法官据以自由裁量的主要依据。
2、区别对待原则。
在法官自由酌量原则的基础上，必须对精神损害的不同利益因素予以区别对待，根据不同情况，依据其不同的计算规则，分别计算出应赔偿的数额，最后酌定总的赔偿数额。
3、适当限制原则。
在法官自由酌量原则基础上，除了适用区别对待外，还应实行适当限制，其目的是为了克服自由酌量的不利因素，防止过高或过低予以赔偿。适当限制原则表现在两个方面：一是根据具体情节确定赔偿责任大小；二是对精神损害赔偿数额适当予以限制，如1999年，广东规定侵害消费者人格尊严或人身自由情节严重的，并责令给予5万元以上精神损害赔偿金。
法治，也是一个人的自主意识不断觉醒的过程。如果说法治的目的是为了社会利益的最优化，那么人的自我觉醒则是人类自我解放的必要因素。从这种意义上说，研究与运用精神损害赔偿理论，发展与完善民事侵权精神损害赔偿责任制度，对于民事主体的权利保护，对于我国法治建设，都具有举足轻重的作用！