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财政部、国家计委、国家税务总局关于1996年税收财务物价大检查实施办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-29 02:39:20  浏览:9335   来源:法律资料网
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财政部、国家计委、国家税务总局关于1996年税收财务物价大检查实施办法的通知

财政部 国家计委 国家税务总局


财政部、国家计委、国家税务总局关于1996年税收财务物价大检查实施办法的通知

1996年10月10日,财政部、国家计委、国税总局

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、国家税务局、地方税务局、物价局、税收财务物价大检查办公室,国务院各部委、各直属机构税收财务物价大检查办公室:
为了贯彻落实国务院国发〔1996〕41号《通知》精神,确保1996年税收财务物价大检查工作的顺利实施,现就开展大检查的有关问题规定如下:
一、大检查的时限。1996年的税收财务物价大检查从今年11月份开始,明年春节前结束。主要检查1996年发生的,以及1995年发生但未检查、未纠正的各种违反财经法纪的问题。必要时,对某些重大违法违纪问题,也可追溯到以前年度。
二、大检查的方法与步骤。1996年大检查取消自查阶段,分为重点检查和总结整改两个阶段,从11月1日起到明年春节前结束。在大检查工作的后期,要针对检查中发现的带有普遍性、倾向性的违法违纪问题和财税价格管理方面的漏洞,提出整改建制的意见和建议,并做好总结彰工作。舆论宣传和思想发动必须贯穿于大检查工作的全过程。
三、大检查的范围。所有企业、事业、行政单位、社会团体和个体工商户,在国务院《通知》发布之后,检查组进点检查之前,都要认真做好接受重点检查的准备工作,并认真进行自查自纠。各地区、各部门都要抽调一批政治业务素质较好的人员组成检查组,选择部分行业和单位进行重点检查,重点检查面不得少于40%,有条件、有力量的地区和部门,还要尽量多查一些企业和单位。
四、大检查的重点。检查的重点单位是:
(一)缴纳增值税、消费税和所得税的税源大户;
(二)问题较多的国有企业、集体企业及其兴办的第三产业;
(三)有出口经营权的出口企业;
(四)政府部门兴办的各类公司及其他经济实体;
(五)规模较大、管理混乱的乡镇企业、私营企业和个体工商户;
(六)群众反映强烈的乱涨价、乱收费、乱罚款的部门和单位;
(七)过去3年大检查从未查过的或有群众举报的部门和单位;
(八)各地区、各部门认为需要检查的其他企业和单位。
在普遍检查单位执行国家财税价格法律法规情况的基础上,主要检查以下几方面内容:
(一)擅自越权减税、免税、退税、自行改变税率或税种等违法违纪问题;
(二)擅自把应交中央财政的税款和其他收入缴入地方财政的混库问题;
(三)弄虚作假骗取国家出口退税的问题;
(四)采取虚开、变造、伪造、非法取得、使用增值税专用发票或其他发票,伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、凭证,以及虚报、不报应税收入、所得、项目等手段,偷逃增值税、消费税、营业税等工商税收的问题;
(五)乱挤乱摊成本、随意核销费用、擅自冲减资本金、截留国家收入偷逃所得税的问题;
(六)截留、转移国家和单位收入、私存私放、私设“小金库”的问题;
(七)违反国家规定标准和用途、随意支用财政资金,或采取非法手段将预算内资金转到预算外、将国有资产转为集体或个人所有的问题;
(八)应纳入预算而未纳入预算的行政性收费;
(九)违反控制社会集团财买力规定的问题;
(十)居民生活必需品、公用事业和垄断行业价格执行中的乱涨价行为,以及违反规定擅自提价的问题;
(十一)中小学教育、医疗、邮电代办服务和重要服务收费中群众反映强烈的乱收费问题;
(十二)各地区、各部门认为需要检查的其他问题。
对于逾期缓缴和拖欠税款的问题,各地区、各部门也要结合开展大检查认真清理,抓紧催收。
五、大检查的政策规定。1996年大检查必须坚决贯彻依法行政、依法监督、执法必严、违法必究的原则。对查出的各种违反财经法纪问题,要按照国家现行的财经法规和大检查的有关政策规定严肃处理。
(一)对于企业单位在重点检查组进点检查之初主动自查、自报的问题,可以酌情免予罚款或从轻罚款,但对逾期不缴纳或不解缴税款的,应依法加收滞纳金。
(二)对于被查出来的问题,特别是屡查屡犯、明知故犯的问题,除按规定调整帐务、补缴各项税款和收入外,还必须依照现行财经法律法规从严处理。
1.查出擅自减免税款问题,必须依法撤销其原有决定并补征税款,情节严重、性质恶劣的,还要上报财政部和国家税务总局研究处理。
2.查出各种偷逃税和骗取出口退税问题,按照《中华人民共和国税收征收管理法》和《国务院关于坚决打击骗取出口退税严厉惩治金融和财税领域违法乱纪行为的决定》及有关法律法规的规定,除如数追缴偷骗的税款外,还要给予处罚。
3.查出截留、侵占、隐瞒中央财政收入或上一级财政收入问题,除按照预算级次全部追缴入库外,并报财政部或上一级财政部门审核处理。
4.查出违反发票管理规定问题,按照《中华人民共和国发票管理办法》的规定,除追缴其全部非法所得外,还要给予处罚。对虚开、伪造、非法出售、非法购买、盗窃增值税专用发票的,必须依法从重处罚。
5.查出隐瞒、截留、侵占应上缴财政的非税收收入问题,按照《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》,除追缴全部收入外,还要给予处罚。
6.查出违反财政法规,隐瞒、转移、减少国家资本金等问题,除按规定调整帐务外,还要处以相当于违纪数额20%以下的罚款。
7.查出私设“小金库”问题,按照1995年清查“小金库”的有关政策进行处理。
8.查出亏损企业骗取财政补贴、虚报亏损等问题,除按规定调整帐务和如数扣减其财政补贴外,还要按照《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》给予处罚。
9.查出全额或差额预算管理的行政事业单位违反财经法纪问题,应收缴其违纪金额,由单位用经费包干结余或自有资金补缴财政。
10.查出违反预算外资金管理规定问题,按照财政部、国家计委、审计署、中国人民银行、监察部发布的《关于清理检查预算外资金的实施办法》的有关规定进行处理。
11.查出违反控制社会集团财买力管理规定的问题,按财政部、国家计委等七个部委发布的《关于违反控制社会集团财买力规定的处理暂行办法》处理。
12.查出价格违法违纪问题,由价格监督检查机构按照有关法律法规进行处理。
13.查出隐瞒虚报国有资产方面的问题,由国有资产管理部门或清产核资部门按照有关法律法规进行处理。
各级大检查办公室依照上述规定处理各种违反财经法纪问题时,可视其初犯或重犯、有意或无意以及违纪情节轻重和违纪金额大小等不同情况,在国家现行法律法规规定的罚款幅度内,酌情从轻或从重处罚;对查出按税法规定应由企业在年终进行纳税调整而在1996年年内多列支的业务招待费、计税工资、利息支出、捐赠、管理费等问题,一般可不作违纪罚款处理。
(三)大检查查出的各类违反财经法纪问题,应按照现行财务会计法规进行帐务调整。被查单位缴纳的罚款、滞纳金等,一律不得抵减应纳税所得额。对应由违纪责任人交付的罚款,一律由受罚人支付。
(四)各级大检查办公室对大检查中重点查出的各类违反财经法纪问题,要向被查单位下发《检查结论和处理决定》。对各级大检查办公室发出的《检查结论和处理决定》,被查单位必须遵照执行。如有异议,应在接到《检查结论和处理决定》之日起15天内,报告大检查办公室重新研究处理,也可按财政部门的复议程序申请行政复议。在重新研究或办理行政复议期间,原《检查结论和处理决定》应予执行。
(五)大检查查出的各种应缴违法违纪款项,必须按照分税制财政体制,分别缴入中央财政或地方财政,不得混库,不得以任何借口少缴或不缴。被查出来的各种应缴违纪款项,必须全额缴入国库;个别单位资金确有困难,一时难以缴清的,必须订出缴款计划,在报经做出处理决定的检查机关核实批准后,分期分批缴清,不能少缴或不缴。如有拒不缴库的,可通知银行依法划拨扣缴。各级银行对汇缴的违纪款项不得占压。
(六)各级业务主管部门在重点检查组进点之前,要积极组织力量对所属单位进行重点抽查。
(七)委托地方查出中央企事业单位应缴的违法违纪款项,可按其实际缴入中央财政的违法违纪金额,按规定给地方财政以一定比例分成。地方所得分成收入,年终由中央财政返还,纳入地方财政预算管理,在弥补大检查经费不足以后,用于发展社会公益事业,不得挪作他用。如有违反,要严肃处理。
有关委托地方检查中央单位及分成问题,按财政部《关于委托地方检查中央单位有关事项的通知》办理(另发通知)。
(八)对大检查中清理补缴的欠税问题,一般不作违纪处理。但对未经批准或超过批准期仍拖欠国家税款的,除将其欠缴税款如数追缴财政外,还要从滞纳之日起按日加收2‰的滞纳金。
(九)在大检查查出的违反财经法纪问题中,凡需追究当事人责任的,除按规定对当事人进行经济处罚外,还要按照干部管理权限,建议有关部门给予党纪、政纪处分;凡属会计人员对违法违纪活动知情不举或者通同作弊的,应撤销其会计人员的专业技术资格。对触犯刑律的,要及时移交司法机关立案查处。
对阻挠、破坏检查的单位和个人,可视情节轻重给予通报批评,或经本级人民政府同意后,采取其他处罚措施。
要坚决保护坚持原则的检查人员、财会人员和举报人,决不允许对他们进行任何形式的打击报复,如有打击报复的,应查明情况,严肃处理。
六、大检查需要重点抓好的几项主要工作
(一)切实加强对大检查工作的组织领导。1996年的大检查工作,在国务院和地方各级政府的直接领导和统一部署下进行。各地区、各部门要把这项工作同加强宏观调控和完善市场经济,促进财税、价格改革顺利实施结合起来;同整顿会计工作秩序,提高会计工作质量结合起来;
同落实国务院加强预算外资金管理的决定,整顿财税工作秩序结合起来;同清除经济领域腐败现象,加强廉政建设结合起来,切实抓紧抓好。各地区、各部门都要进一步健全大检查领导小组,并指定一名领导同志负责大检查工作。在大检查期间,国务院授权财政部会同国家计委、国家税务总局等有关部门组成联合工作组,有重点地分赴一些地区督导和推动工作,各地区也要相应组派大检查工作组,深入基层进行督促和检查。要继续邀请人大代表、政协委员和民主党派成员参加大检查工作,充分发挥他们的监督指导和参政议政作用。各级财政、国税、地税、物价、审计、监察等部门都要积极投入大检查工作。
地方各级大检查办公室是各级政府实施税收财务物价大检查工作的办事机构,具体负责组织实施大检查的各项工作,并对查出的各种违反财经法纪问题,商有关部门提出处理意见,依法进行处理。中央各部门也要设立大检查办公室或指定专门人员负责抓好系统内大检查的重点抽查和定案处理等工作。出口退税的检查由国家税务总局负责组织实施。
(二)大力做好大检查宣传发动工作。各地区、各部门必须大力加强大检查的思想发动和舆论宣传工作,并把这项工作贯穿大检查的全过程。要采取各种形式广泛宣传大检查的重要意义和有关政策规定,层层进行思想发动,还要针对工作中出现的一些具体情况和实际问题深入细致地做好政策宣传和思想政治工作,把大检查不断引向深入。各地区、各部门都要向社会公布举报电话或设立举报信箱,通过这一有效措施鼓励和发动群众主动检举揭发违法违纪问题;特别要注意选择一些比较典型的违法违纪案例,通过新闻媒介予以公开曝光,维护党纪国法的严肃性。要通过多种形式的宣传发动,教育和引导企业、单位的领导和广大财会人员正确处理改革开放与遵纪守法的关系,正确处理局部与全部、地方与中央的关系,正确处理国家、集体、个人三者利益关系,为大检查工作的顺利进行奠定坚实的思想基础。
(三)认真抓好重点检查工作。按照国务院《通知》精神,今年大检查突出重点检查。因此,各地区、各部门要按照国务院和各级政府的规定,选准选好重点检查户,加大重点检查的力度。要从财政、国税、地税、物价、审计和业务主管部门以及会计师事务所、审计事务所等社会中介机构中抽调一批懂业务、会查帐、具有高中级财会技术职称或有丰富财经工作经验的干部参加重点检查。在检查方法上可以采取进点检查、调帐检查、交叉检查等多种形式,以保证重点检查取得实效。对重点检查出的违反财经法纪问题,要按照国家现行财经法规严肃处理,做到事实清楚,证据确凿,定性准确,处理恰当。对已经核实定案的各项应缴违纪款项,要及时足额地收缴国库。
各级大检查办公室要注意加强同财政、国税、地税、物价、审计、人民银行、监察等部门的联系和配合,主动做好组织协调工作,共同完成大检查的各项工作任务。为防止不必要的重复检查,各地区、各部门要按照财政部、审计署财检字〔1995〕42号通知执行,加强大检查与审计工作的相互协调。
(四)充分发挥社会中介机构的作用。各地区、各部门都要选择一些会计师事务所、审计事务所等社会中介机构参加大检查工作。要对其进行业务培训和考核,并提出严格的工作要求和纪律要求,促使他们不断提高政策业务水平,确保检查质量。如发现有借检查之机拉业务关系而有意隐瞒不报违纪收入等违法违纪行为的,要取消其检查资格,并按照《中华人民共和国注册会计师法》,对有关事务所和责任人予以严肃处理。各级大检查办公室对聘请参加大检查工作的社会中介机构要合理付酬。
(五)认真做好整改建制和总结表彰工作。各地区、各部门大检查办公室及其派出的重点检查组,要针对大检查中发现的一些带有普遍性、倾向性的违法违纪问题和财税、价格管理制度方面的漏洞,提出整改建制的意见和建议,促进财税、价格改革的深入发展和财税、价格法规的不断完善,促进企业和单位建立健全制度,加强内部管理,堵塞漏洞,实行标本兼治,提高大检查的整体效应。
对大检查中表现突出的先进集体和先进个人,以及经过连续两年重点检查没有发现违法违纪问题的遵纪守法户,要大力进行表彰,广泛宣传他们的先进事迹,扩大社会影响。
大检查工作结束后,各省、自治区、直辖市和计划单列市人民政府以及中央各部门都要对大检查工作进行总结,并写出总结报告上报国务院,同时抄送财政部、国家计委和国家税务总局。
七、各省、自治区、直辖市和计划单列市以及国务院各部门的大检查办公室,可根据国务院《通知》和本《实施办法》的规定精神,结合实际情况制定本地区、本部门的大检查实施方案。


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甘肃省实施《中华人民共和国教师法》办法(1999年)

甘肃省人大常委会


甘肃省实施《中华人民共和国教师法》办法
甘肃省人大常委会


(1995年9月23日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过)


第一条 为了贯彻实施《中华人民共和国教师法》(以下简称《教师法》),结合本省实际,制定本办法。
第二条 教师享有《教师法》规定的权利并履行其义务。
各级人民政府应当倡导、鼓励和支持全社会尊重教师。
第三条 省人民政府教育行政部门主管全省教师工作,州、市(地区)、县(市、区)教育行政部门主管本地区教师工作。
各级人民政府的有关部门,分别在其职责范围内,会同教育行政部门负责教师的职务、工资、住房、医疗、离退休等有关工作。
第四条 普通高等学校、成人高等学校和各类中等专业学校,按《教师法》的规定,对教师的聘任、考核、奖惩、培训等进行自主管理。有条件的中小学经县级以上教育行政部门批准,对教师的聘任、考核、奖惩、培训等进行自主管理。
第五条 中小学、中等专业学校、技工学校、职业技术学校以及幼儿园的教师资格,由县级以上教育行政部门或由教育行政部门组织学校主管部门认定;高等学校的教师资格,由省教育行政部门或由其委托的学校认定。
对取得教师资格者,按规定发给《教师资格证书》。
第六条 本办法实施前已取得教师职务且具备相应学历的教师,可直接认定其教师资格。不具备相应学历也未取得教师职务的人员,必须在规定的期限内,取得相应的教师资格。逾期未取得教师资格者,不得继续任教。
第七条 凡具备《教师法》规定的学历,经国家教师资格考试合格,具有教育教学能力的公民,要求认定其教师资格的,有关部门应依法进行认定。
第八条 取得教师资格的人员首次任教时,要有一年的试用期。
第九条 用不正当手段取得教师资格或被开除公职的教师,由认定机关取消教师资格。
第十条 逐步实行教师聘任制度,具体办法由省人民政府制定。
第十一条 优先办好师范院校。政府应保证师范院校在校学生人数平均的教育经费和公用经费逐年增长,使师范院校的办学条件达到国家规定的标准,提高师范教育的现代化水平。
各类非师范院校开设师范专业,须经省教育行政部门批准。
第十二条 师范院校学生享受国家规定的专业奖学金。享受专业奖学金的毕业生实行服务期制度。具体办法由省人民政府制定。
鼓励非师范院校毕业生从事教师工作。
第十三条 教师进修院校承担教师的培训任务。
各级人民政府和教育行政部门,要加强教师进修院校建设,使其办学条件、水平和规模适应教师培训工作的要求。
第十四条 各级人民政府要设立教师培训专项经费,各级教育行政部门、学校主管部门和学校,要制定教师培训计划,采取多种形式开展教师学历达标培训,保障教师进修和培训的权利。
第十五条 各级人民政府和教育行政部门鼓励各类学校特别是师范院校毕业生、教师到少数民族地区和边远贫困地区学校任教,并在待遇上给予优惠。
要采取定向招生、定向就业及其他优惠政策,为少数民族和边远贫困地区学校培养师资。
第十六条 学校应对教师的政治思想、教学水平、工作态度和工作成绩定期考核,考核结果通知教师本人,记入业务档案,并作为职称职务晋升、聘任、奖惩的依据。具体考核办法及标准,由省教育行政部门制定。
第十七条 各级人民政府、有关部门和学校,要依法保障教师的工资按月足额支付。
各级人民政府应作出具体规定,适当提高教师退休金比例。
第十八条 各级人民政府每年要划拨专项经费,用于解决教师住房困难。
鼓励教师参加各种社会保险。
第十九条 教师的医疗费应当与当地公务员享有同等待遇,并逐步建立教师的医疗保险制度。
第二十条 1984年底以前经县级教育行政部门批准聘用的国家补助、集体支付工资的中小学教师,其录用和待遇按国家有关规定执行。
第二十一条 国家补助、集体支付工资的中小学教师的工资由乡(镇)统筹,县(市、区)统一管理,逐步使其与国家支付工资的教师同工同酬。
第二十二条 各级人民政府、教育行政部门和学校主管部门,要对在教学、科研、教学改革、学校建设、社会服务及勤工俭学等方面成绩优异的教师,予以表彰奖励。
省人民政府和有关部门设立“园丁奖”和教学、科研等方面的专项奖,奖励作出优异成绩的教师。
各级人民政府和有关部门对有突出贡献的教师、特级教师,按规定发给政府津贴。
第二十三条 对侮辱、殴打教师和对依法提出申诉、控告、检举的教师进行打击报复的,有关部门要对责任人进行处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十四条 各级教育行政部门及其他教育机构和学校,对体罚、侮辱学生,影响恶劣的教师,应给以行政处分或解聘;情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十五条 各级人民政府应保障教师的合法权益不受侵犯。对违反国家财务管理制度,挪用教育经费,造成拖欠教师工资,损害教师合法权益的责任人,要依法予以处理。
第二十六条 本办法执行中的具体问题,由甘肃省教育行政部门负责解释。
第二十七条 本办法自公布之日起施行。



1995年9月23日
  对于酌定量刑情节,我国刑法仅于总则部分进行了概括性的规定,其范围主要包括法定量刑情节以外的对于被告人的主观恶性状况和认罪悔罪态度的考虑,同时考虑犯罪行为实施的时间、地点、情节、手段、危害后果以及退赃、退赔等因素。酌定量刑情节反映了行为人的人身危险性和其犯罪行为的社会危害性。在依法定罪的前提下,理性评价量刑情节因素,是追究行为人刑事责任的重要考量因素。酌定量刑情节具有法定性,充分考虑酌定量刑情节是契合罪刑法定原则的。在评价酌定量刑情节过程中,应以刑法的价值作为处理多种量刑情节冲突时的基础,宽严相济的刑事政策是处理多种量刑情节冲突时的辅助原则。酌定量刑情节自身以及酌定量刑情节与法定量刑情节之间,既有同向性也有逆向性。在法定量刑情节和酌定量刑情节冲突时并非优先适用法定量刑情节,但法定量刑情节于刑罚中的适用幅度大于酌定量刑情节。与逆向量刑情节发生冲突时,不能轻易进行折抵,应遵循刑罚的价值选择。与同向酌定量刑情节竞合时应遵循限制加重或者限制从轻原则。对于积极缴纳罚金和退赔的行为人,可视为其具有悔罪表现,于量刑时给予从轻处罚。

  一、酌定量刑情节含义及其法定性

  (一)酌定量刑情节的含义

  我国刑法于总则篇的第61到63条规定了酌定量刑情节的适用情况,其以61条规定为主,即:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处”。 由该规定可以看出,酌定量刑情节是由我国刑法所明确规定的。对于酌定量刑情节如何定义,通说认为,其是从审判实践经验中总结出来的,对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度具有影响的,在量刑时灵活掌握、酌情使用的各种事实情况。 由上述定义可以看出,酌定量刑情节具有如下几个特征:一是内容的概括性。即酌定量刑情节的范围具有于具体个案中酌情考虑,而非予以统一规定的特点。故其称为酌定的量刑情节,而非法定量刑情节;二是范围的相对确定性。即酌定量刑情节并非任由法官自由裁量,其范围大致包括犯罪人行为的主观恶性、犯罪所造成的社会危害性、对被害人的赔偿和救济程度、以及犯罪人的认罪悔罪情况等能够直接或间接反映犯罪人人身危险性和社会危害性的情节。此种情节与犯罪构成四个方面的要素密切相关,包括罪前、罪中、罪后的各种事实。酌定量刑情节的内容具有能否影响犯罪人人身危害性和其行为的社会危害性程度和性质。在一个具体案件中,可能没有法定的量刑情节,但一定存在酌定的量刑情节。

  (二)酌定量刑情节具有法定性,不违背罪刑法定原则

  司法实践中,存在着这样的误区,认为对于法定量刑情节必须予以适用,而对于酌定量刑情节,则认为“酌定”,即意味着是否适用、如何适用均可由法官自由裁量。酌定量刑情节是否必须适用,答案应是肯定的。我国刑法已于总则中运用两个条款对于酌定量刑情节给与了明确的规定,即是充分肯定了酌定量刑情节在刑法中的地位。加之酌定量刑情节能够充分反映具体个案中犯罪人的人身危险性和社会危害性,其已是案件事实的一部分,反映了案件的行为性质,行为程度,行为的后果等等,故于司法实践中,对于酌定量刑情节,应将之置于“必须”适用的地位,其适用具有法定性。但如何理解“酌定”一词,此处的酌定,并非是可否适用,而应是如何适用。因为司法实践中,每个案件均不相同,每个犯罪人其行为动机,行为手段、方式不同,造成的后果亦不相同。刑法不可能对之予以细分,进行非常细化的规定,而笼统概括以“酌定”一词,以区分案件的个别性,从而保障刑法实施的平等与公正。

  酌定量刑情节的内容、范围、对于处刑的影响程度等均未在法律上给与明确规定,这就使得其在刑法中的地位似乎与刑法的基本原则——罪刑法定原则相冲突。如何理解二者之间的关系,对于如何在罪刑法定原则之下妥善的适度的适用酌定量刑情节,具有重要的意义。刑法第61条以具体条文明确了酌定量刑情节在刑法中的地位,已经在形式上确立了酌定量刑情节的法定性。酌定量刑情节只是在具体内容的规定上具有非法定性,也即需要法官的自由裁量。此种自由裁量,亦是对于罪刑法定原则的遵循。所谓罪刑法定,并非通常意义上理解的“绝对的罪刑法定原则”,我国刑法对于罪刑法定原则的规定,亦非绝对的罪刑法定。而是相对的罪刑法定。绝对罪刑法定主义作为一种精神、一种理念,在刑法的发展历程中具有至关重要的作用,但其主张的精神过于理想化,于司法实践中出现了诸多弊端。不能区分具体个案中不同犯罪人的社会危害性和人身危险性,不能充分的保障犯罪人的合法权益。其过度追求法律的安全价值,而忽略了法律的其他社会价值,如个别正义等。 因为绝对罪刑法定主义的弊端,世界各国均开始倡导相对罪刑法定。所谓“相对的罪刑法定”,是指在罪刑法定原则之下,允许法官有一定的自由裁量权,允许对刑法进行符合法理的解释,允许限制类推,允许适当不定期刑的存在。此种自由裁量,应以有利于被告人为原则,否则则予以禁止。如刑法总则中对于酌定量刑情节的规定,刑法分则中对于情节程度的规定。罪刑法定原则并不排斥一定限度内的自由裁量权,相反,正是有了自由裁量权,才使得罪刑法定原则具有了内在的不断完善的机制,可以与时代的发展和社会的变迁同步进行。

  此外,刑法上明确要求对犯罪人最终判处的刑罚必须与他的罪责相适应,即罪责刑相适应原则。该原则要求在判处刑罚的时候必须考虑能够影响犯罪人罪责的所有的主客观情况。其在一定范围内、一定程度上要求对于具体个案具有概括性的规定,在此意义上,可以说酌定量刑情节是对罪责刑相适应原则的最好体现,亦是对绝对罪刑法定原则的有限修正。

  二、多种量刑情节竞合时的处理

  (一)多种量刑情节冲突时处理的原则。

  1、以刑法的价值作为处理多种量刑情节冲突时的基础

  所谓多种量刑情节冲突,既包含法定量刑情节和酌定量刑情节的冲突,也包含多种酌定量刑情节的冲突;既包含同向量刑情节竞合时的情形,亦包含逆向量刑情节并存的情形。当多种量刑情节并存时,对于彼此间关系的处理,应遵循一定的原则,即应以刑法所追求的价值作为处理多种量刑情节并存时的基点。刑法所追求的基本价值主要有三,即正义与平等、自由与安全、秩序与效益。 正义与平等体现了对犯罪人的惩罚,自由与安全体现了对犯罪人合法权益的保障,秩序与效益则侧重于对社会秩序的维护。于多种量刑情节并存时,有的量刑情节反映了犯罪人的人身危险性,如犯罪人的行为动机、主观恶性等;有的量刑情节反映了犯罪人的社会危害性,如自首、累犯等法定量刑情节的存在;有的量刑情节反映了犯罪人的悔改程度,对于社会秩序的恢复,如犯罪人行为中的中止或行为后的积极抢救被害人,对于被害人的赔偿与致歉等行为。不同的量刑情节,反映了具体个案中犯罪人的不同,此时对于各种量刑情节如何衡量适用,则有必要考虑刑法的三大价值的先后地位。量刑情节的价值既是一种客观存在,又依赖于社会的主观需要。它实现公平正义,惩罚犯罪,但同时也尊重人权,注重对被告人权利的保护;它追求社会安全,注重对于被害人权益的维护及社会秩序的恢复,但同时也注重刑罚平等,对犯罪人的改造效益。区别即在于何者优先,何者居后。于我国现阶段的司法实践中,应注重对于被告人自由与权益的保护,同时兼顾刑法的正义与秩序价值。

  2、以宽严相济的刑事政策作为处理多种量刑情节冲突的辅助原则

  所谓宽严相济的刑事政策,是指该严则严,当宽则宽,严中有宽,宽中有严,宽严有度,宽严审时。 作为社会政策,在不同的社会,同一性质社会的不同历史阶段,国家刑事政策会有不同的选择。在构建和谐社会的背景下,我国将宽严相济刑事政策作为一项重要的刑事司法政策,足见其重要性。但宽严相济并不是简单的重罪重处,轻罪轻处,还应该包括宽严有度,对严重犯罪中的从宽情节和轻微犯罪中的从严情节也要依法体现“相济”精神。宽中有严,严以济宽,宽严适时。

  此外,宽严相济刑事政策的适用也必须受到一定的制约。因为其虽然对刑事司法活动起着指导、具体化和弥补法律不足的作用,但是刑事政策毕竟不是法律,它侧重于对刑事司法的指导,不能作为法官定罪量刑的直接依据。因此,在贯彻刑事政策的事后,必须在法律的范围和限度内进行,不能以事实刑事政策为借口而超越法律的规定,更不能偏离法律甚至超越法律。

  (二)酌定量刑情节与法定量刑情节的竞合

  1、法定量刑情节并不优先于酌定量刑情节

  于一个案件中,往往既存在着酌定量刑情节,也存在着法定量刑情节,二者同时存在的情况下,如何处理二者之间的关系,是否应优先适用法定量刑情节?法定量刑情节于刑法中具有明文规定,于裁判文书中亦多将法定量刑情节置于酌定量刑情节的前面,以示其地位的重要。但这并不表明酌定量刑情节的适用后于法定量刑情节,其地位轻于法定量刑情节。相对于法定量刑情节,酌定量刑情节于每一个案件均有存在,其更能反映具体个案中行为人的人身危险性和社会危害性。但因为其内容、范围的不确定性,注定了应用酌定量刑情节的灵活性,而此种灵活性的存在,恰恰是法官自由裁量权存在之处,也是影响对犯罪人量刑的重要之处。故对于酌定量刑情节,应更加给与重视,应慎加考虑每一个酌定量刑情节对于具体个案中犯罪人行为的社会危害性和人身危险性反映的程度,从而更加适度的把握对于犯罪人处刑的轻重。

  2、法定量刑情节的适用幅度大于酌定量刑情节

  当法定量刑情节与酌定量刑情节并存时,法律对于法定量刑情节的适用幅度具有明确的规定。如对于自首、立功的规定,刑法单用一个条文明确规定可以从轻或减轻处罚,对于重大立功的,可以减轻或免除处罚。对于累犯,明确应当从重处罚 ,并不得适用缓刑。于其他法定量刑情节,刑法也于多处对于从轻或从重处罚的程度规定了明确的适用幅度。可以说,法定量刑情节的从轻或从重幅度在我国刑法中具有更为明确的规定,于很多情况下,其可从轻或从重的幅度较大。如在自首的情况下,可以于法定刑下减轻处罚。而于酌定量刑情节,只能在法定刑规定的范围内,酌情适用,其适用的幅度限于法定刑范围内,即使酌定量刑情节再多,可以给犯罪人从轻或从重的幅度皆为有限,不能超出法定刑的规定范围,任意减轻或加重处罚。

  (三)多个逆向酌定量刑情节间的竞合

  逆向量刑情节冲突是指一个案件中的数个酌定量刑情节,有的对量刑起从严作用,有的对量刑起从宽作用,情节之间在功能作用上是相反的。对于两种情节之间的冲突,两者之间是否可以抵消?如何解决二者之间的关系。对此,笔者认为两者之间可以进行适度的折抵,但不能不计情况,于所有案件均予以完全抵消。因为真正决定量刑情节适用的是刑法的价值功能取向。刑法的功能性作用主要有三,一是打击犯罪,对于是犯罪的行为进行刑法规制,以惩戒和威慑犯罪;二是保护人权,对于不应受到刑法打击的人给与明确的保护;三是保护社会秩序的正常运行。对于此三者之间的关系,将何者放在第一位,将直接影响对于该种量刑情节的适用与取舍。倾向于保障人权,则会侧重于从宽处罚的情节;倾向于打击犯罪,维护社会秩序,则对于从严处罚的情节会予以偏重适用。于不同时期,刑法侧重的功能取向不同,应遵循社会环境和刑事政策的变化。但同时务必不能偏离量刑的根本原则,即“罪责刑相适应原则”,这是量刑的基本依据,同时应考量犯罪人的人身危险性和对之进行改造的可能性,综合考量,酌情处罚。

  (四)多个同向酌定量刑情节间的竞合

  对于多个同向酌定量刑情节的竞合,可分为两种情况,即多个从严情节的竞合与多个从宽情节的竞合。此种情况下的量刑情节竞合,不能简单的予以相加,而应借鉴刑法中对于多个同种自由刑并存情况下的处理原则,即限制加重或限制减轻原则,以保证对犯罪人判处的刑罚在刑法规定的范围内,而不能出现于法定刑以上或法定刑以下量刑的情形。如司法实践中常见的故意伤害案,在致人重伤的情况下,应在三年以上七年以下量刑。故意伤害案件中,犯罪人多是初犯、临时起意、主观恶性不大,部分案件能对被害人进行积极的赔偿。此种案件中,犯罪人无论人身危险性和社会危害性均不比一般的暴力刑事犯罪,在存在多种可以从轻处罚的酌定量刑情节情况下,可根据我国刑法的规定,对于犯罪人予以适当的从轻处罚。但即使酌定量刑情节再多,对被害人赔偿的再好,取得了被害人的谅解,均不能在三年以下量刑。

  三、对酌定量刑情节适用的理性规制