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建设银行总行机关公文处理暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-05-29 23:43:27  浏览:9651   来源:法律资料网
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建设银行总行机关公文处理暂行办法

建设银行


建设银行总行机关公文处理暂行办法
1994年1月26日,建设银行

第一章 总 则
第一条 为加强总行机关公文管理,提高公文质量和工作效率,使之规范化、制度化、科学化,根据国务院办公厅1993年发布的《国家行政机关公文处理办法》的有关规定,特制定本办法。
第二条 总行机关的公文(包括电报,下同),是传达贯彻党和国家的有关方针、政策,发布规章制度,布置工作任务,下达工作计划,指导和商洽工作,请示和答复问题,报告情况,交流经验时使用的重要工具。
第三条 公文处理应遵循党、政、工分开的原则,凡属行政职权范围内的工作,不用党组织名义行文;凡属工会职能范围内的工作,用工会名义行文;行政性公文不得对党的组织作指示、交任务。
第四条 公文处理的基本原则是及时、准确、规范、保密。
第五条 总行办公室是总行机关公文处理的归口管理部门。凡以总行名义的发文,党中央和国务院各部门、地方政府、主管部门及建设银行系统的来文,由办公室统一收发。总行机关各部门以本部门名义的发文,以及本部门的各类收文,由该部门综合处室负责。
第六条 在公文处理工作中,必须严格执行国家保密法律、法规和总行有关保密规定,确保国家秘密安全。

第二章 公文种类及发文形式
第七条 总行机关的公文种类主要包括:
一、指示
具体布置重要工作,阐明工作活动的指导原则、要求等,用“指示”。
二、通知
对本行系统发布规章制度,转发上级、同级单位和不相隶属单位的公文,批转下级行的公文,要求下级行(处)执行、遵守、办理和需要周知或共同执行的事项等,用“通知”。
三、通报
表彰先进,批评错误,传达重要情况,用“通报”。
四、通告
对行内外公布需要周知或遵守的规章和有关事项,用“通告”。
五、决定
对重要事项或重大行动做出安排,授予荣誉称号,处理重要问题等,用“决定”。
六、请示
请求上级领导机关给予指示批复的公文,用“请示”。
七、报告
向上级机关汇报工作,反映情况,提出建议,答复上级机关的询问等,用“报告”。
八、批复
答复下级行的请示,批准各主管部门的预、决算等事项,用“批复”。
九、函
相互商洽工作,介绍、询问和答复问题,向有关业务主管部门请求批准事项等,用“函”。
十、会议纪要
传达会议议定事项和主要精神,要求与会单位及有关单位共同遵守执行的,用“纪要”。
第八条 总携”。
十、会议纪要
传达会议议定事项和主要精神,要求与会单位及有关单位共同遵守执行的,用“纪要”。
第八条 总行机关发文分为以总行名义的发文、以部门名义发文和总行、部门便函。
一、以总行名义的发文
(一)“建总发字发文”,包括对上的请示、报告,下发指示、决定、通报,发布规章制度,印发会议纪要以及对重要事项的通知等。
(二)“建总函字发文”,包括批复、函、转发性公文、总行机关干部任免以及其它事项的通知。
(三)“建总×字发文”,是总行有关业务部门主要用于本部门职权范围内因业务工作需要以总行名义的发文,如预算划转、决算批复、下达指标等。
二、以总行机关各部门名义的发文
总行机关各部门发文@@称标注文号、@@办公室发文,称“建办字”;信贷部发文,称“建信字”等。
三、总行、总行机关部门便函
不标注发文字号的以总行或总行机关各部门名义就一般事项向系统内或系统外有关单位的行文,称为便函。

第三章 公文一般格式
第九条 公文一般包括文件字头、发文字号、标题、签发人、主送单位、正文、附件、发文时间、印章、主题词、抄送单位、密级等级、急缓程度等。
一、文件字头。文件字头即发文单位名称,一般应全称或规范化的简称套红印刷,文头与正文之间用红线隔开。联合发文,主办单位居首位,其它单位顺序排列。
二、发文字号。包括机关代字、年号、顺序号。年号一律用公元全称。联合发文,只标明主办机关发文字号。
三、公文标题。由公文主要内容和文种两部分组成。属转发性公文标题,可适当概括简化。标题中除法规、规章名称加书名号外,一般不用标点符号。
四、签发人。上行公文,应在文头红线上方右侧打印签发人姓名,以示负责。
五、主送单位。应用全称或规范化简称,按其性质、级别或惯例依次排列。
六、正文。一般为公文的主体,如层次、结构较多,分条的标识方法应作如下安排:
第一级用“一、二、三……”;
第二级用“(一)、(二)、(三)……”;
第三级用“1、2、3……”;
第四级用“(1)、(2)、(3)……”。
七、附件。公文如有附件,应在附件栏内注明附件的名称和顺序,不能只写“附件如文”。
八、发文时间。以单位负责同志签发的日期为准;几个单位联合发文,以最后签发的日期为准;会议通过的文件和法规性文件,以通过日期或批准日期为准。
九、印章。除会议纪要外,印发公文一律加盖印章,加盖的印章应齐年压月,如几个单位联合发文(落款应打印单位名称),主办单位的印章应排列在前。
十、主题词。按一定要求根据公文中心内容概括出规范化词汇,在成文日期下方、抄送单位上方标识。
十一、抄送单位,按上行、平行、下行次序排列。
十二、密级等级。凡属密级公文,办文者应按保密法规要求在文件字头左上方标明“绝密”、“机密”、“秘密”和保密期限,“绝密”、“机密”、公文应当标明份数、序号。
十三、急缓程度。对需要两天内签发的公文,办文者应标明“急”;对需要在当天签发的,应标明“特急”。紧急电报应当分别标明“特急”、“平急”。

第四章 行文规则
第十条 总行机关各部门根据工作需要,在自己的职权范围内可根据授权以总行名义对外行文。也可以总行名义与国务院各部委联合行文。联合行文时主办单位排列在前,并编写主办单位文号。
第十一条 总行机关各部门在本职责范围内,可以本部门名义对分行相应职能部门行文。总行机关内部职能部门原则上不得以总行部门名义对外单位行文。
第十二条 总行机关公文主办部门所拟文稿中涉及行内其它有关部门职责范围内的问题,要事先征得有关部门的同意方能行文。凡行内部门之间未对有关问题协商一致时,不得行文。
第十三条 “请示”、“报告”类公文,除上级领导人直接交办的事项外,不要直接送领导者个人。严格掌握“请示”、“报告”公文的特点,“请示”的公文,应一文一事,不可一文数事;“报告”中不得夹带请示事项,凡在报告中夹带请示事项,未得到及时批复,造成工作延误或损失的,由行文方负责。

第五章 公文办理
第十四条 公文办理分为收文办理、发文办理和运转办理。
第十五条 收文办理。主要包括以下环节和内容:
一、分发。国务院、国务院各部委、各地人民政府、政府主管部门、建设银行系统及有关单位的来文(电),凡建设银行总行为收文(电)单位的,由办公室文书处负责拆封处理;凡署名行内各有关部门的,由各部门收发人员拆封处理。
二、登记。国务院、国务院各部委来文、各地及各行的挂号信件、电报等由办公室文书处对来文(信)的时间、渠道、单位、文号(挂号号码)、标题、承办单位等进行登记。行内各部门从办公室文书处收到的公文、信件等应根据情况进行必要的登记处理。
三、承办。行内各部门收处的公文应当抓紧办理,不得延误、推诿,一般应当天收到当天处理;经确认不属本部门承办的文件,应及时退给办公室文书处,不要积压或自行处理;急件应随到随办;签复性公文一般在五至十日内处理完毕,需要签复的电传、电报等,一般应在两至三日内作出答复;会签性文件(评估报告除外),一般应在一周内会签,特殊情况,如征求意见稿或需要讨论研究的问题等可视情况,在文件规定的具体时间内完成。
四、查办。经行领导批示或者交有关部门办理的公文,办公室要负责催办、查办,做到紧急公文跟踪催办、查办,重要公文重点催办、查办,一般公文定期催办查。对下发的重要公文,应当及时了解和反馈执行情况。
第十六条 发文办理。主要包括以下程序和内容:
一、拟稿
(一)草拟批改公文应使用钢笔、毛笔,使用统一的稿面纸和公文用纸,严格按公文格式行文。
(二)公文内容要符合党和国家的方针、政策、法律、法规和上级机关的有关规定。
(三)拟写公文情况要属实,观点要正确,条理要清楚,层次要分明,文字要精练,用词要准确,标点要恰当,篇幅要简短,书写要工整。
(四)人名、地名、数字、引文要准确,时间要写明年、月、日。
(五)公文中的数字,除成文时间、部分结构层次序数和词、词组、惯用语、缩略语、具有修辞色彩语句中作为词素的数字必须使用汉字外,应当使用阿拉伯数码。
(六)引用公文应注明发文时间、机关、标题和文号。答复来文,应写明来文标题和文号。
(七)属于密级类公文,拟稿人应在公文发文稿面纸上按保密规定标注。
二、会签
(一)凡文稿内容涉及到行内有关部门工作范围和职权的,拟稿部门应请有关部门会签。
(二)凡印发规章制度的公文,均应由法规管理部门会签。
(三)会签部门要认真负责,专人承办,及时会签。
(四)拟稿部门要重视会签意见,如有异议,应相互协商,统一意见。
(五)对会签文稿有不同意见,又无法统一的,应如实将意见附上,送办公室核稿协调,报主管行长审签。
三、核稿
(一)办文部门核稿
1、处长审核,拟稿人拟稿后,应送本处领导审核。处领导审核后,在发文稿面纸指定的地方签名,以示负责。
2、部门负责人审核,经处领导审核后的公文,应报本部门负责人审核;部门领导审核无误,在发文稿面纸签署呈报意见。
(二)办公室核稿
1、“建总发字”、“建总函字”的发文,拟稿部门负责人审核后,在送行领导签发之前,应送办公室进行核稿。除特殊情况外,未经办公室核稿的公文,行领导不予签发。
2、核稿的主要内容:是否需要行文,以什么名义行文;文稿内容是否符合国家的法律、行政法规、党和国家的方针、政策和上级有关规定;涉及有关部门的问题是否协商一致;提出的措施和要求是否切实可行;文种使用、文字表述、结构安排、文件格式是否符合要求等。
3、核稿中发现问题的处理:认为不必要发文或应以行内部门发文的,应提出意见,征得拟稿部门同意,将文稿退回,如拟稿部门不同意,则提出意见,提请办公室主任或行领导审定;文稿涉及有关业务部门应会签而未会签的,将文稿退回拟稿部门补办会签手续;对文稿中的一般问题(如文种使用不恰当,文字表述不准确等)变动和修改,由核稿人负责;对文稿结构混乱需作较大的修改,变动原意的,由核稿人提出意见,退拟稿部门修改。
四、签发
(一)以总行名义发出的“建总发字”、“建总函字”公文,由行领导签发;属于转发性的公文可授权办公室主任签发。对属经常性的业务公文(建总×字)根据需要可授权主管业务部门负责人签发。以总行机关各部门名义发出的公文,由该部主任或副主任签发。
(二)公文主批人应在公文发文稿面纸上签署是否发文的意见,并签署姓名和时间。
(三)批签公文应使用钢笔或毛笔。
五、打印、翻印
打印文件必须以经领导签发的原稿为依据,要忠于原稿,不得随意改动。如发现明显错误,应与拟稿部门联系。打印的文件应符合公文规定格式,字迹排列整齐、清晰,版面的安排美观大方。
密级类文件打印,应指定专人负责,并注意做好保密工作。
上级党政机关下发的注明“绝密”和“不准翻印的文件,一律不得翻印,其他秘密公文,经行领导和办公室主任批准,可以翻印,翻印时,应当注明翻印的机关、时间、份数和印发范围。密码电报不得翻印、复制,不得密电明复、明电密电混用。
六、发送
(一)发送范围
1、凡以总行名义发出的公文由总行办公室文书处负责;
2、凡以行内各部门名义发出的公文,由各部门综合处负责。
(二)发送渠道
1、国务院交换站。向国务院、国务院各部委和北京市属单位发送的文件、资料等(绝密文件除外),可通过国务院交换站交换,每日下班前送文书处办理;需要当天交换的,务必于早8∶20分前送文书处。
2、邮局。向本市、外埠发送的挂号信、平信、印刷品等,可通过邮局发出,需要当天寄出的务必于上午11时之前送文书处。
3、机要局。向外埠发密级信函、资料等,可通过机要局发送,一般每周(周二、周五)二次,由文书处负责送发。
第十七条 运转办理。
一、经办公室文书处登记的来文、信函、电报等,应进行登记后,将登记单连同文件一同放入各部门文件交换柜内。各部门收发人员收取文件时,应即认真进行核对,如有不符,可向文书处查询。
二、一般性公文行内各部门可通过办公室文书处内所设立的文件交换柜直接交换。
三、行内会签的文件,承办部门应填制会签单(样式附后)自行传递,并在会签单上进行交接登记。行外会签的文件,需由行内部门传阅的,文件承办部门应填制会签单后自行传递。
四、重要公文、紧急公文不得通过文书处文件交换柜传送,行内各部门应派人直接传送。
五、“建总发字”、“建总函字”的行发文,由承办部门拟稿人拟稿,处长审核,部主任审签(需会签的,在本部门主任审签后送行内有关部门会签),由部门收发人员加挂发文单后送办公室核稿,核稿后送行领导签发,经行领导签发的公文,由办公室统一编文号送出印制。
六、授权行内有关业务部主任签发的“建总×字”行发文、部门发文,由拟稿人拟稿,处长审核,部主任签发,由该部门收发人员登记编文号后送办公室印制。
第十八条 明传电报和机要传真电报的发送,由总行办公室保密处负责。行内各部门以总行名义对下发送明传电报或机要传真电报,由保密处提供发电专用稿纸,承办部门拟文后报行领导签发,在机要室加盖发电专用章后送保密处传真室发送。

第六章 公文立卷、归档和销毁
第十九条 发文和收处的公文办结后,各承办部门应在平时归卷的基础上,及时将各类公文,包括文件底稿、附件及有关的签报、批示等附属材料收集齐全完整,并根据总行文书立卷的有关规定整理立卷。
第二十条 公文立卷归档应按照《中国人民建设银行文书档案管理暂行办法》的有关规定,遵循文件材料形成的规律和特点,保持文件之间的有机联系,区别不同保存价值,便于保管、查找和利用的原则。
第二十一条 立好的案卷,应按照有关规定定期向档案部门移交。个人不得保存应当归档的公文。
第二十二条 与公文有密切关系的音像制品及总行日常工作中形成的会计核算材料的立卷、归档按照有关规定执行。
第二十三条 凡没有存档价值和存查必要的公文,经过鉴定和主管领导人批准进行逐件登记后,可办理销毁。销毁密级文件应逐件进行登记,经本部门领导审批后由专人监销,以免泄密、丢失和漏销。

第七章 附 则
第二十四条 本办法由总行办公室负责解释。
第二十五条 本办法自一九九四年二月一日起实施,过去制定的公文处理有关规定与本办法不一致的,以本办法为准。
建设银行文件会签运转单
缓急: 年 月 日
------------------------------------------------------
承办部门: |承办人: |电话:
------------------------------------|----------------
会签文件名称: |件数: |页数:
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会签部门|送签时间|签 收 人|退文时间| 接 收 人
--------|--------|----------|--------|------------
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--------|--------|----------|--------|------------
会签部门|送签时间|签 收 人|退文时间| 接 收 人
--------|--------|----------|--------|------------
| | | |
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会签部门|送签时间|签 收 人|退文时间| 接 收 人
--------|--------|----------|--------|------------
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备注:
本单一式两份使用


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最高人民法院 最高人民检察院关于人民法院审判法庭审判台、公诉台、辩护台位置的规定

最高人民法院 最高人民检察院


最高人民法院 最高人民检察院关于人民法院审判法庭审判台、公诉台、辩护台位置的规定

1985年5月27日,最高人民法院、最高人民检察院


各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院,解放军军事法院、军事检察院,铁路运输高级法院、全国铁路运输检察院:
目前各级人民法院现有的审判法庭,对审判人员、公诉人、辩护人座席位置的安排不尽一致。为了便于审判人员、公诉人、辩护人在开庭审判中充分行使各自的职权,在总结我国多年来经验的基础上,并参照外国的通常作法,对人民法院审判法庭的审判人员、公诉人、辩护人的座席位置作以下规定:
1.审判法庭的审判区正面设审判台,高二十至六十公分(高度要与审判法庭面积相适应);审判台前方右侧设公诉台,高度与审判台相同;审判台前方左侧设辩护台,高度也与审判台相同。在审判台、公诉台和辩护台上,分别设置审判人员、公诉人、辩护人的座席。公诉台与辩护台呈八字形,都面对被告人。
2.证人座席位置设在公诉台右下方平地上。
3.现有的审判法庭,凡不符合上述规定的,都应进行改建。今后新建审判法庭都要按照上述规定进行设计、建造。

附:人民法院审判法庭审判台、公诉台、辩护台位置示意图
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|审 判 台|
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| | | |
|公| |辩|
|诉| |护|
|台| |台|
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|证|
|人|
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------ |被 告|
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旁 听 区


试论现行法下保证人追偿权行使的困境

王胜宇


  (一)保证人追偿权法律制度在司法实践中所产生的问题与学者见解
  基于我国保证担保法律制度中有关保证人追偿权的发生基础之立法例现状,保证人在未行使主债务人所享有的对债权人的时效抗辩权而承担保证责任的情况下,能否可以依据担保法第31条的规定向主债务人行使追偿权呢?如果保证人不能向主债务人行使起法定追偿权且根据《担保法解释》第35条之规定保证人又不能要求主债权人返还其偿还的利益,那么无疑保证人承担的责任过大,这明显不利于保证担保法律制度的发展;如果承认保证人此时享有对主债务人的追偿权,那么主债务人的时效利益则丧失殆尽,且此举明显违背民法总则中时效制度设立的宗旨。这便是我国有关保证人追偿权发生基础所采取的立法例所造成的司法困境,那么我国有关保证人追偿权发生基础所采取的立法例所造成的司法困境该怎么解决呢?当前学术界与实务界的学者的观点并不统一,但归类起来主要有肯定说、否定说两大观点。
  1.肯定说。此观点认为:保证人在未行使主债时效抗辩权而承担保证责任的情况下,仍应当享有对主债务人的追偿权。其理由如下:
  (1)从担保法第31条的规定来看“追偿权是保证人享有的一种独立于抗辩权之外的一项法定权利,是基于法律的规定而产生,即保证人承担保证责任后便会依法享有追偿权” 而在保证人放弃主债务时效利益情形,法律并没有关于保证人不得行使追偿权的规定也就是说担保法第31条的规定“并未区分债务的时效究竟是否完成还是未完成,并未将追偿权的享有与抗辩权的行使相挂钩”,因而此时若否定保证人在此种情况下的追偿权,于法无据,所以保证人应当享有对债务人的追偿权。
  (2)根据担保法第31条规定,“从逻辑上看,保证人的追偿权与原债务并不同一,该追偿权产生的时间是保证人承担保证责任后,所以原债务对债务人而言虽然已经过了诉讼时效,追偿权却属于新的债务,对债务人有强制效力。追偿权的诉讼时效如果要计算的话,也应从保证人承担了保证责任之日起计算,司法解释第42条第2款为此提供了法律依据。”也就是说,追偿权在性质上属于债权请求权,法律并未限定其性质为代位求偿权,他是保证人承担保证责任之后所产生的一项独立于主债权的一项债权请求权,因此其诉讼时效应重新起算,保证人有权行使这独立于主债务的追偿权。
  (3)根据民法通则的规定,主债权已过诉讼时效时,债权人再要求主债务人履行债务的,债务人享有时效完成的抗辩权,因而债权人对债务人丧失胜诉权。虽然此时债权人丧失了胜诉权但债务人并不免责,债权本身并不消灭。根据《担保法》第20条的规定,保证人享有债务人的抗辩权,因此当主债权已过诉讼时效的,保证人此时也跟主债务人一样享有时效完成所产生的抗辩权,债权人对保证人也不能胜诉。但根据《担保法》第20条的表述,抗辩权属于当事人享有的民事权利,法律不限制当事人放弃对抗辩权的行使, 当保证人放弃对时效完成的抗辩权的行使,自愿为债务人履行债务的,“属于债权人通过自救的方法实现债权,法律对此不仅不限制,而且该行为还受到法律的保护,对此,《民法通则》第138条和《担保法司法解释》第35条均有规定”,并且“保证人在自愿履行完毕诉讼时效完成的债务后,如果不支持保证人在此种情况下对债务人的追偿权,明显对保证人不公,也实际上是对违背诚实信用行为的鼓励”因为“保证责任没有对价,保证人相对于债权人所承担的义务,是单方面的,且是无偿的。在单务的、无偿的保证合同中,使保证人承担过重的责任,与民法的公平原则不符。这对于维护交易秩序并不是十分有利的。因此与其让保证人承担损失不如让债务人承担其本应承担的损失。”
  2.否定说。此观点认为,保证人在未行使主债抗辩权而承担保证责任的情况下,不应当享有对主债务人的追偿权。其理由如下:
  (1)我国学界通常把保证人承担保证责任无过错(或称无过失)列为保证人追偿权的行使条件(或称成立要件)之一。他们认为“无论保证原因关系是委托关系还是无因管理关系,保证人履行保证责任时都应当负善良管理人的注意义务,违背此种义务即构成过错。保证人在承担保证责任上有过错的,保证人丧失求偿权。其中,保证人在债权人请求其承担保证责任时,应行使主债务人的抗辩权而未行使,致使其承担了其不应当承担的责任的,保证人存在着过错。在此范围内,保证人丧失向主债务人追偿的权利。”依《担保法解释》第35条的规定,保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的,不能再以超过诉讼时效为由进行抗辩。此时,主债权人罹于消灭时效,主债务人、保证人均享有时效抗辩,而保证人仍为清偿时,债权人有权受理给付,保证人不享有对主债务人的求偿权。保证人未行使主债时效抗辩权而迳行承担保证责任,即属于有过错,所以不应享有追偿权。
  (2)如果此时仍然承认保证人享有对主债务的追偿权会侵犯主债务人的时效利益。“此时在保证人对超过诉讼时效期间的债务承担保证责任的情形下,赋予保证人完全的追偿权,对债务人是极不公平的。因为债权人在规定的期间内未行使其对债务人的债权请求权而丧失了胜诉权,法律通过诉讼时效制度明确承认这种情形之存在,这是对债权人不积极行使权利的一种惩罚,也是对债务人权利的一种特殊的保护。此时“如果仍然赋予保证人追偿权,就使得债务人因诉讼时效的经过而取得的利益化为乌有,使债务人重新陷入债务之中,而债权人则因保证人的行为使已不能胜诉的权利失而复得,这显然是与诉讼时效的立法宗旨即相背离的”。
  (3)虽然法律需要以事实为依据,但对于这一问题的思考,我们不能完全忽略现实生活中会有这一情形出现:在债权人怠于行使其权利而丧失了胜诉权的前提下,如果仍然赋予保证人享有无条件的追偿权,则债权人完全有可能串通保证人对超过诉讼时效的债权承担保证责任,而后再通过保证人的追偿权向债务人追偿,从而规避诉讼时效的制约,这无疑是对债务人利益的极大伤害。应该说保证人未行使债务人的其他抗辩权与此原理是一致的。因此,在保证人未行使足以影响债务人实体权利的抗辩权而承担保证责任的情况下,承认保证人享有追偿权,则使债务人承担了原本依法可不予承担的民事责任,损害了债务人的实体权利,且纵容了保证人的权利滥用行为,因此应视情况,否认保证人在该种情况下享有追偿权”。
  (二)问题产生的原因与解决途径
  1.问题产生的原因分析。之所以出现上述两种相反观点与分歧,其归根结底与我国目前的保证担保制度在立法上的缺陷有关。我国在有关保证人追偿权所做了如《担保法》第31条的规定,即不论保证人和债务人就其相互间的债权债务关系有无约定,只要保证人履行了保证责任,即对债务人享有法定的追偿权,而并不再区分保证人与债务人之间法律关系的性质。之所以这样立法,有学者认为“在保证法律制度下,保证合同只是保证人与债权人之间的保证关系,这种关系不涉及债务人,而保证人与债务人之间的关系是内部关系”,对保证人与债务人的关系,其定性为内部关系性质,并基于这样的认识,担保法从担保债权实现的立法价值出发,只规定了保证人在履行保证责任后即可向债务人行使其享有的追偿权,而不再过多涉及保证人与债务人法律关系的性质。因而上述第一种观点才会囿于《担保法》第31条的文字表述,错误的将保证人承担了保证责任作为其享有追偿权的唯一条件,这样的做法完全割裂了保证人的追偿权与抗辩权及其他权利的应有联系,因而是对法条断章取义式的片面理解,是不足为取的。况且从权利保护的实际出发,保证人的追偿权的确与保证人和债务人关系的性质密切相关。因而有学者认为对此问题的解决之道应该参照日本民法典以及我国台湾地区民法典的相关规定,在保证担保法律制度中应该明确保证人与主债务人之间的法律关系即保证原因关系,并将这些原因区分为两种即委托和无因管理关系,但也有的学者将此分为三种关系即委托法律关系、无因管理法律关系与赠与法律关系。[1]其实这两种分法大同小异,因为在两分法中,他又将无因管理关系进一步区分为有利于本人且不违反本人的明示或可推知之意思而为的保证和不利于本人且违反本人明示或可推知之意思而为的保证。其中有利于本人就相当于三分法中的赠与,但采取三分法更有利与解决司法实践中所遇到的问题即保证人基于增与意思而提供保证,其承担保证责任后能否再向主债务人行使追偿权,且法律的详细规定也使法律具有较强的操作性。所以笔者认为应该采取三分法。据此这些学者认为保证人对债务人行使追偿权应根据他们之间的委托法律关系或无因管理关系以及赠与合同关系的。对基于债务人的委托而承担保证责任的保证人应按委托合同制度的有关规定来确定保证人能否向主债务人行使追偿权,而对未经委托而代替债务人清偿债务的保证人则按无因管理有关规定来确定保证人的追偿权,规定在此种情况下,保证人仅于债务人受益范围内享有追偿权,从而明确保证人与债务人基于不同的法律事实来确定彼此之间实体权利义务关系。而在保证人与主债务人是赠与合同法律关系的情况下,保证人是否享有对主债务人的追偿权,也应该根据赠与法律制度的规定。
  而之所以会出现上述第二种观点是因为我国有些学者认为虽然在理论上及立法上,对于保证人的求偿权的权源,可以从保证责任为一种代当责任的角度来分析,也可以从委托关系或无因管理关系的角度来说明,或者从以上两方面综合阐释,“但在我国由于法律已对保证人的追偿权做有明文规定,其已成为保证人对债务人的一项法定权利,故无须再从委托或无因管理的角度来寻找依据”。 “而应根据民法的基本原理、原则、担保法的立法目的,不必根据保证人与债务人之间的关系不同而有所不同,不论是因委托而产生,还是基于无因管理关系而承担,只要非因赠与而实际放弃追偿权,保证人对追偿权的行使条件喝效力都应当相同的”。因而他们不敢超越《担保法》第31条的规定,仅在该条规定的基础之上上对保证人追偿权的发生与行使条件,从理论概括把他概括为三项即“第一项为保证人须已为清偿,第二项为须因保证人为清偿而使主债务消灭第三项为保证人须就其清偿无过失。”并据此认为只要保证人在向主债权人承担保证责任过程中无过错就可向主债务人行使追偿权。可见产生这两种相反观点的原因归根结底在于学者们忽视区分保证人与主债务人之间的法律关系性质,而囿于担保法第31条的规定,并据此法条规定或对此法条所作的扩大解释(即保证人追偿权的三大构成要件)来决定保证人在上述情况下能否行使其追偿权。
  2.问题的解决思路与理由分析
  基于以上分析,要解决上述两种相反意见所产生的分歧,关键要对担保法第31条的规定做出修改,正如一些学者所言应该参考日本及我国台湾的民法典的相关规定,对保证人与主债务人之间的关系进一步做出详细的规定即明确保证人与主债务人之间的法律关系即保证原因关系,并将这些原因区分为两种即委托和无因管理关系,只有这样才能更好地平衡保证人与主债务人之间利益关系,进而从根本上解决各位学者在这个保证人在放弃主债时效抗辩后能否向保证人行使追偿权这个问题上所产生的分歧。其理由在于:
一方面,如前所述,保证责任为单务无偿责任,那么这样明显对保证人不利的保证责任,保证人为何还是愿意愿意为主债务人提供保证担保呢?显然,保证人与主债务人之间存在着某种法律关系,而基于此关系保证人才向主债务人提供保证的担保。这些关系又称为保证原因关系。保证人要么出于主债务人的委托而向主债权人提供保证担保;要么是保证人为主债务人的利益,在未受主债务人委托的情况下自行为主债务人提供保证的担保;要么是保证人出于赠与的意思而为主债务人提供保证担保。上述三种情况分别在主债务人与保证人之间形成委托合同关系、无因管理关系以及赠与法律关系。而要辩明保证人能否向主债务人行使追偿权就应该基于其与主债务人之间的这三种法律关系来考虑。而且保证人的追偿权属于债权请求权,而按传统民法理论,债的产生原因一般为合同、无因管理与侵权行为这三种。因而,在保证担保法律制度中,采取日本的立法例,明确保证人与主债务人之间的法律关系,既符合传统民法的一般法理,有利于保证担保法律制度与其他民法制度的衔接,同时也有利于法官根据具体保证原因关系公平合理地断定保证人能否行使追偿权。这不仅使法律有较强的可操作性同时也避免了现行法律规定的模糊造成法律在各地域适用不统一的尴尬局面。
  另一方面,采取日本的立法例,明确保证人与主债务人之间的法律关系,更有利于衡平保证担保法律制度中相关当事人的利益。因为从权利的保护的实际出发,保证人追偿权的确与保证人和债务人关系的性质密切相关。当保证人与主债务人之间是委托合同法律关系,据此,保证人在代主债务人向债权人履行债务或从事其他消灭债务的行为之后,其作为债务人的委托人有权依据委托合同要求委托人偿还其因此所付出的费用;如果保证人与主债务人之间是无因管理关系,依据无因管理的规定,如果保证人的无因管理行为结果有利于主债务人且没有违反主债务人明示或可推知的意思,那么其有权根据我国民法无因管理制度的规定向主债务人行使追偿;而如果保证人与主债务人之间是赠与法律关系,则保证人实已放弃追偿权。特别是保证人与主债务人之间是赠与关系时,如果根据现行法的规定,在保证人承当保证责任之后,立法不分具体情况一律肯定其享有追偿权,这明显违背赠与人的初衷。
  综上所述可见,不分保证人与主债务人之间的具体法律关系,在保证人承担保证责任后,一味地承认保证人的追偿权,这明显不利于相关当事人的利益保护,同时,在保证担保制度设计上也与其他民法制度相冲突,而民法各个制度之间的不和谐,这明显不利于法律制度在司法实践中的运做。而且一个法律制度的构建,不能只顾着解决当时社会急切需要法律解决的问题,而忽略法律制度之间的协调。如我国《担保法》的出台,很多立法存在着缺陷,这与当时为解决资金融通难的问题,立法过多倾向于保护债权人的利益的价值取向脱不了干系。而采用日本的立法例则明显消除现行保证担保立法例的诸多弊端,同时也与其他民法制度“和谐相处”,且在司法实践中也具有较强的操作性,更重要的是,他能够更好地平衡保证担保制度中相关当事人的利益,使保证担保法律制度得到长久稳定的发展。


北安市人民法院 王胜宇