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教育部关于印发《教育部委托投资咨询评估管理办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-01 00:19:10  浏览:9456   来源:法律资料网
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教育部关于印发《教育部委托投资咨询评估管理办法》的通知

教育部


教育部关于印发《教育部委托投资咨询评估管理办法》的通知

教发[2008]27号


部属各高等学校,有关直属单位:

  《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号)指出,“政府投资项目一般都要经过符合资质要求的咨询中介机构的评估论证”。为了做好政府投资项目的咨询评估工作,国家发展改革委制定了《国家发展改革委委托投资咨询评估管理办法》(发改投资〔2004〕1973号)。为了做好我部直属单位政府投资项目的咨询评估工作,现将根据我部实际,参照《国家发展改革委委托投资咨询评估的管理办法》制定的《教育部委托投资咨询评估管理办法》印发给你们,请遵照执行。

  附件:教育部委托投资咨询评估管理办法

中华人民共和国教育部

二○○八年十一月二十一日

附件:

教育部委托投资咨询评估管理办法
  第一条 为提高投资咨询评估的质量和效率,建立健全投资决策制度,加强投资决策的科学性和民主性,根据《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号),参照《国家发展改革委委托投资咨询评估管理办法》(发改投资[2004]1973号),结合教育部直属单位的实际情况,制定本办法。

  第二条 本办法适用于教育部直属高校和直属事业单位以下事项的咨询评估:

  (一)教育部审批的政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计及概算、工程预决算、项目后评价;

  (二)教育部委托的其他事项。

  第三条 经教育部确认的咨询机构(以下简称入选咨询机构),可以承担本办法第二条规定事项的咨询评估任务。入选咨询机构应当符合以下条件:

  (一)具有教育部委托投资咨询评估项目所属专业的甲级咨询资格,连续 3 年年检合格;

  (二)近 3 年承担总投资 5000 万元以上项目的评估和可行性研究报告编制任务不少于 10 个;

  (三)具有高级专业技术职称的专职人员不少于20名;

  (四)注册资金不少于 800 万元。

  第四条 教育部按照公正、公平、公开和竞争的原则,组织有关机构和专家,对符合本办法第三条规定条件,熟悉教育基本建设项目并提出申请的咨询机构进行审查,依照委托投资咨询评估的任务量,确定入选咨询机构,并公布结果。入选咨询机构原则上三年核定一次。

  第五条 委托评估工作按照公正、公平、合理和就近委托的原则,并根据项目特点,结合入选咨询机构的专业优势、技术质量水平和已承担的任务量,确定委托咨询评估单位。

  第六条 教育部向接受该项任务的咨询机构出具《投资咨询评估委托书》,明确咨询评估的内容、重点和完成时限等。

  第七条 承担咨询评估任务的咨询机构应按照客观、公正、科学的原则和《投资咨询评估委托书》的要求,按时完成咨询评估报告报送教育部。

  第八条 对特别重要项目或特殊事项的咨询评估任务,教育部可以通过招标或指定方式确定咨询机构;也可以同时委托多家入选咨询机构进行评估,或委托另一入选咨询机构对已经完成的咨询评估报告进行评价。

  第九条 承担编制项目建议书、可行性研究报告、项目申请报告、初步设计及概预算等业务的入选咨询机构,不得承担同一项目或事项的咨询评估任务。

  第十条 隶属教育部直属高校的入选咨询评估机构不得承担所在学校建设项目的咨询评估任务。

  第十一条 咨询评估费用由教育部依据国家有关规定确定并拨付,按年度结算。

  第十二条 入选咨询机构及其工作人员,不得收取教育部委托咨询评估项目的项目单位支付的任何费用,不得向项目单位摊支成本。

  第十三条 教育部可以组织专家对完成的咨询评估报告的质量进行评价,对咨询评估的过程进行检查。

  第十四条 教育部受理举报、投诉,并组织或委托有关机构进行检查核实,对查实的问题进行处理。

  第十五条 入选咨询机构有下列情形之一的,教育部可以对其提出警告或暂停后续委托任务;情节严重的,取消其承担教育部委托咨询评估任务的资格,并建议有关部门给予其降低工程咨询资质等级等处罚:

  (一)咨询评估报告有重大失误或质量低劣;

  (二)咨询评估过程中有违反本办法规定的行为;

  (三)一年内两次拒绝接受委托咨询评估任务;

  (四)其他违反国家法律法规规定的行为。

  第十六条 教育部相关部门及其工作人员履行本办法规定的有关行为,接受监察机关的监督。

  咨询评估费用的使用和支付,接受财政和审计部门的监督和审计。

  第十七条 本办法自发布之日起执行。

  附录:1.教育部委托投资咨询评估入选咨询机构审查细则

     2.教育部委托投资咨询评估项目评估细则

附录1:

教育部委托投资咨询评估入选咨询机构审查细则

  根据《国家发展改革委委托投资咨询评估管理办法》(发改投资[2004]1973号)和《教育部委托投资咨询评估管理办法》的要求,为做好咨询机构的遴选工作,特制定本细则。

  一、初选合格单位应提交以下申报材料

  申报单位必须满足《国家发展改革委委托投资咨询评估管理办法》第三条中的四项要求,方可成为初选合格单位。初选合格单位应提交以下申报材料(一式三份,完整的工程咨询成果一份):

  (一)企业法人营业执照复印件;

  (二)工程咨询资格证书复印件;

  (三)不少于20人的高级专业技术人员名单,身份证复印件、职称证书复印件及注册证书复印件,其专业组成为建筑、结构、水、暖、电、建筑经济等;

  (四)提供本单位全部注册咨询工程师名单及注册人员资格证书复印件;

  (五)提供近三年不少于10项建筑工程的工程咨询合同或咨询成果批复意见书的复印件,其中必须提供一套自认为最优秀和完整的工程咨询成果的原件或复印件(工程设计不属本范围);

  (六)工程设计咨询获奖证书复印件。

   二、审查内容

  (一)审查初选合格单位的咨询资质

  1.是否有企业法人营业执照

  2.注册资金是否不少于800万元

  3.是否有工程咨询资格证书

  4.咨询资格证书专业范围是否为"建筑"

  5.咨询资格证书等级是否为"甲级"

  6.资格证书是否有效

  (二)审查初选合格单位的专业优势

  1.高级专业技术职称的专职人员是否不少于20名

  2.具有高级职称人员的专业范围是否为咨询评估建筑工程所需专业人员

  3.专业人员是否齐全

  (三)审查初选合格单位近三年的咨询业绩

  1.5000万元以上建筑咨询评估项目是否不少于10项

  2.所提交建筑咨询项目是否为近三年的项目

  (四)审查初选合格单位的质量水平

  1.近三年建筑咨询评估项目的获奖情况;

  2.对提供的一项最优建筑工程咨询项目水平的评定意见。

  三、审查办法

  (一)教育部发展规划司为审查主管单位;

  (二)由中国勘察设计协会高等院校勘察设计分会负责协办;

  (三)审查专家组由7人组成,组长由专家选举产生;

  (四)专家组按本细则进行审查,每位专家需填写并署名审查意见书(见附),由组长汇总后交教育部发展规划司审查。

  四、参加审查工作的专家条件

  (一)为非初选合格单位人员;

  (二)公平、公正、作风正派,具有良好的职业道德;

  (三)具有高级职称;

  (四)有较丰富的建筑工程投资咨询业务或管理工作经验。

  五、入选机构最终确定原则:

  (一)教育部发展规划司根据专家审查结果,结合咨询评估业务量,最终确定入选咨询评估机构,并在教育网站上公示15天,无异议后结果以教育部文件形式公布。

  (二)教育部委托投资咨询评估机构每三年核定一次。

  附: 教育部委托投资咨询入选咨询机构审查意见书





附录2:

教育部委托投资咨询评估项目评估细则

  为了进一步完善教育部委托投资咨询评估工作,提高咨询评估质量,根据《教育部委托投资咨询评估管理办法》,结合教育项目的实际情况,制定本评估细则。

  一、评估主管部门

  项目评估由教育部委托入选咨询机构实施。委托评估时,教育部下达《咨询评估委托书》,明确评估内容、评估重点和完成时限等要求;同时,提供项目建设单位报审文件(含项目建设学校决策校办公会会议纪要)、有资质单位编制的项目可行性研究报告(含项目招标方案)、建设项目用地预审意见、当地城市规划部门提供的建设项目规划意见、当地环保部门提供的建设项目环境影响评价意见等相关评估资料。

  二、评估组织形式及专家要求

  项目评估采用项目负责人制,由评估单位确定具有相应资格人员作为项目负责人,负责项目评估全过程的组织、协调及评估报告的编制。

  项目负责人根据建设项目的性质和规模成立由技术专家和经济专家组成的项目评估小组承担评估工作。评估小组的人数应根据建设项目的规模和技术复杂程度确定,一般大型项目可行性研究报告评估应由7~9个人组成,中小型项目由5~7人组成,初步设计评估由5~11人组成。

  评估小组应当由了解国家和行业发展的相关政策法规,熟悉本行业的技术经济发展情况,并具备丰富的项目咨询和设计经验的专家组成,一般包括建筑、结构、给排水、暖通空调、电气、管理、建筑经济等。评估专家须具有与可行性研究报告编制或项目设计专业人员同等或以上的专业职称或执业资格。如有必要,可聘请外单位专家参加评估小组。

  入选咨询机构应按上述要求建立项目评估专家库,并报教育部发展规划司备案,咨询机构接受项目评估任务后原则上应在专家库中随机筛选专家组成项目评估小组。评估项目负责人及小组成员名单报教育部发展规划司审定后方可开展评估工作。

  三、评估原则

  1.评估工作应本着实事求是的精神,坚持独立、客观、公正、科学、民主的原则。

  2.评估必须按照国家法律法规、行业规范、标准以及相关规则、

  程序要求进行。

  3.评估工作应遵守主管部门制定的纪律和守则。

  4.评估结论应当科学、合理、真实、可靠。

  5.评估人员应充分认识工作的重要性,从国家和学校事业发展的高度提出评估意见。

  四、评估程序

  1.由教育部向评估单位下达《咨询评估委托书》,由项目建设单位向评估单位提供相关评估资料。

  2.评估单位依据项目特点确定项目评估负责人,组织相关专业人员成立项目评估小组,并报教育部发展规划司审定。

  3.由评估项目负责人组织评估小组成员对所提交资料进行初审,审查评估所提交资料是否齐全、文件编制内容和深度是否符合国家有关文件的要求。对不满足要求的子项或缺项,咨询或设计文件编制单位对项目文本或资料应进行补充完善。对不具备评估条件的项目,应及时告知建设单位准备相关资料,并同时反馈给教育部发展规划司。

  4. 对符合评审条件的项目,由评估小组按照工作计划形成初步评估报告,并送下述评估会议与会人员会前审阅。

  5. 召开项目评估会议

  各专业评估工作基本完成后必须召开评估会议,评估会议地点在建设单位。会议由项目评估负责人主持,参加人员一般包括项目咨询评估小组全体成员、项目可行性研究报告或初步设计及概算编制单位各专业人员、建设单位主管基建工作校领导及基建管理部门成员、主管部门负责人等相关人员。评估会议程序如下:

  ① 建设单位介绍项目情况。

  ② 项目咨询或设计单位对项目内容进行全面汇报。

  ③ 评估小组成员根据评估意见质疑,编制单位答疑。

  ④ 由项目评估负责人组织总结汇总各专业专家意见,提交编制单位及建设单位。

  6.编制单位、建设单位两家协商,对专家提出的意见共同进行书面回复意见(均在意见上签章),并报送评估单位。

  7.项目评估负责人根据评估意见和回复意见,按照《建设项目可行性研究报告评估报告编制提纲》或《建设项目初步设计文件评审报告编制提纲》要求组织完成项目评估报告。评估报告必须由项目评估小组全体成员签字认可。

  8.评估报告经教育部发展规划司确认后,编制单位应根据评估报告意见修正委托评估的报告,作为项目批复及实施的最终版本。




附1:
建设项目可行性研究报告评估报告编制提纲


目 录

一、内容提要 15
二、项目及项目法人概况 15
(一)项目概况 15
(二)业主基本情况 15
(三)项目规划背景 15
三、评估依据 15
四、评估意见 16
(一)项目建设必要性评估 16
(二)文件编制依据和深度的评估 16
(三)项目建设目标、规模和功能的评估 16
(四)项目建设条件评估 17
(五)项目技术评估 17
(六)组织管理、实施进度及招标方案的评估 19
(七)投资估算的评估 20
(八)项目资金来源与筹措方案评估 21
(九)建设项目的效益评估 22
五、问题和建议 23
(一)存在或遗留的重大问题 23
(二)潜在的风险 23
(三)建议 23
六、项目总体评价 23
七、评估专家名单 23
八、附件 23

一、内容提要
1、项目评估原则、评估工作实施概况等。
2、评估报告得出的结论及主要问题和建议。
二、项目及项目法人概况
(一)项目概况
(1)项目建设单位、建设地点。
(2)建设必要性、建设目标、功能及建设规模。
(3)建设内容、规划方案主要技术经济指标。
(4)投资及资金筹措情况。
(二)业主基本情况
(三)项目规划背景
三、评估依据
1.咨询评估委托书
2.教育部委托投资咨询评估管理办法
3.有资质单位编制的项目可行性研究报告(含项目招标方案)
4.建设项目用地预审意见
5.城市规划部门提供的建设项目规划意见
6. 当地环保部门提供的建设项目环境影响评价意见
7. 建设单位建设资金来源证明及近三年财务报表和财务指标
8. 规划部门批准或学校编制的校园建设总体规划
9. 地方行政和行业管理部门颁发的现行各种行政收费文件
四、评估意见
(一)项目建设必要性评估
分析拟建项目是否符合国家教育事业的科学发展,是否符合国家建设方针。从本学校实际情况出发,分析是否符合学校事业发展目标和校园建设总体规划要求,分析建设规模的确定原则和依据是否正确有据,对项目的必要性提出具体意见。
(二)文件编制依据和深度的评估
(1)编制依据的评估
检查项目是否具有立项批复文件,编制内容与投资规模是否在批准范围之内;民用建筑工程是否有当地规划部门批复的规划要点,是否符合规划要求,是否有重大变更,其变更是否合理,是否经主管部门批准。
(2)对报告文件完整性及编制深度评估
可研报告应包括报告文件、建设地点位置图、总平面图、建筑设计方案图、投资分析情况等内容。各项内容的编制深度应达到国家有关部门的规定。评估报告应明确指出可行性研究报告的编制是否有漏项、是否有不符合要求的内容,并提出建议。
(三)项目建设目标、规模和功能的评估
项目建设目标是否符合我国国情,是否满足该校总体规划目标的要求,是否有重复建设项目。建设规模确定的原则和依据是否准确有据,项目建设规模是否经济合理,功能是否合理并满足使用要求,是否充分利用学校现有建设用地,在满足当前规划的前提下为学校今后一定时期内留有发展余地。
(四)项目建设条件评估
(1)项目选址评估
项目选址是否符合规划原则与要求。项目建设地点的选择依据和理由是否充分,选址方案是否符合国家和所在地区国土规划、城市规划、土地管理、文物保护、环境保护等法律法规。
项目建设用地的属性是否符合决策部门的要求,总用地规模是否明确,各种功能用地的规模及地点是否明确,各类建设用地是否落实。
(2)项目建设条件评估
项目建设所需要的供电、供水、供热、供气与交通运输、通讯等设施条件是否落实且可靠稳定,能否满足项目建设和建成后正常运行的需要。当不能满足需求时,建设方案中是否有相应措施。
(3)根据提供该场地的地质勘察资料,对场地地层地况进行评估。对于无法提供拟建场地地质勘探报告的项目,可参考附近建筑物地质资料进行评估,待正式勘探报告出来以后由初步设计再进行复核和调整。
(五)项目技术评估
(1)规划总平面设计评估
规划总平面设计构思意图及布局是否科学、合理,与周边环境是否协调,竖向设计、交通组织、绿化景观、文物保护和环境保护等方面的方案是否合理、可行,是否留有扩建、改造与进一步发展的余地。其技术指标是否符合当地城建部门规定。
(2)建筑方案评估
建筑方案首先应满足该建筑的功能需要,其建筑形式、控制高度、层数、立面、出入口等应满足国家、行业、地方有关建筑法律法规的要求并考虑建筑风格以及与周边环境的协调。方案中描述的建筑标准、采用的材料、采取的措施,如通风、采光、日照、出入交通、节能等是否符合规范标准的规定。
(3)结构方案评估
评估结构设计依据是否正确,结构安全等级、设计使用年限、建筑抗震设防、所选用的主要结构形式等是否符合国家及当地有关规范及规定的要求,是否安全可靠。结构设计中是否考虑到了建设地点特殊的地基条件。
(4)电气方案评估
设计方案依据是否正确,内容是否齐全,用电负荷、各系统参数能否满足功能需要,建设标准是否恰当,系统方案是否可行,是否安全可靠、经济、合理,是否符合相应规范与标准。
(5)给排水方案评估
设计方案依据是否正确,内容是否齐全,给排水量、系统参数能否满足功能需要,建设标准是否恰当,各系统设计方案是否可行,是否安全、经济、合理,是否符合相应规范与标准。
(6)采暖通风与空调、燃气方案评估
采暖通风与空调、动力、燃气等方案设计依据是否正确,内容是否齐全,负荷、参数能否满足功能需要,各设备系统设计方案是否可行、是否安全、经济、合理,建设标准是否恰当,是否符合相应规范与标准。
(7)环境保护评估
评估是否按有关要求编制了环境影响评价报告(或在可行性报告中是否有专篇对该项目的环境影响作出评估),其报告内容是否全面,保护措施是否得当、可行等。环评报告中提出的问题,是否有解决的措施,措施是否可行。排放废气、废水、废渣的治理措施是否有效。
(8)安全卫生、安全生产评估
对于可能产生不安全因素和对卫生防疫有要求的项目,如实习工厂、生物化学实验室等类型项目,应重点评估项目技术方案的安全防范措施的可靠性。
(9)节能节水评估
评估建筑物的建筑、结构、采用材料和建筑设备的选型是否满足国家相关标准要求,是否有节能节水措施,能源来源的选择、供能方式的选择、能耗指标的控制、节水方案等是否合理,并对存在的问题提出建议。
(六)组织管理、实施进度及招标方案的评估
(1)项目组织管理
项目组织管理主要包括项目建设期组织管理和项目建成后的运行组织管理。评估项目建设期组织管理机构与职能分工是否明确;对于不具有建设项目实施管理能力的建设单位是否落实了管理机构和管理方案;项目实施各阶段的管理方案或措施是否具体;项目建成后的运行管理机构设置是否落实及合理;项目建成投入运行后管理或经营方式是否可行;对于运行经费的解决方案是否作了分析和说明。
(2)项目实施进度
根据项目的建设周期,评估其是否最有效的安排了项目实施计划和工程进度,是否编制了相应的框图,说明各阶段的工作内容和进度安排。
(3)项目招标方案
对土建工程、设备、设计、监理等投资额达到国家规定额度的,应进行招标,评估其招标方案是否合理,招标方案应符合国家发改委有关文件的规定。
(七)投资估算的评估
评估内容包括估算依据、编制方法、范围、内容及深度、主要技术经济指标等是否正确、合理,是否真实反映了可研报告中建设内容的要求。
(1)投资估算的内容
投资估算包括总投资估算和分项投资估算。在项目评估中,应对项目总投资构成的完整性、合理性和计算的准确性进行评估。总投资估算表包括建安工程费、设备和工器具购置费、工程建设其他费用、预备费和贷款利息等内容。
(2)投资估算评估要求
① 投资估算依据是否准确。因各地政府出台文件不同,对于地方性收费标准,数额差别较大,应审查取费依据是否齐全、合理。
② 投资估算的编制深度是否符合要求,各项内容的组成是否详细,仪器设备是否有估算清单,工程建设其他费用是否有详细内容等。
③ 对投资水平、投资结构是否合理进行分析评估。评估拟建项目投资水平是否恰当。投资结构主要是评估各个分项如建安工程费、设备购置费投资是否合理,其他费用各占项目总投资的比例是否合理,是否满足投资部门对投资方向、投资结构的要求。对不合理的投资部分进行调整,并编制投资估算评估调整表。评估调整表应含申报投资额、调整后投资额和调整增减额等内容。
(八)项目资金来源与筹措方案评估
对项目的资金来源、筹措方式、筹资额度、筹资风险及资金使用计划等方面的合理性和可靠性进行分析论证和评估,对存在的问题提出修改意见。
(1)资金筹措
评估可行性研究报告中提出的各类资金来源是否正当、合理、可靠,是否符合国家有关法规,各项资金来源是否落实,使用条件是否合理等内容。审核相关的证明文件和材料是否齐全,评估地方承诺的配套资金和建设单位自筹资金到位的可能性。
资金筹措方案的分析评估:含筹资数量及投放时间、筹资风险以及筹资成本等的分析评估。
(2)资金使用计划方案
资金使用的计划是否与项目实施进度计划相衔接,安排是否科学合理。用款计划安排能否与资金来源相适应,能否保证项目顺利实施。有无调整和修改的建议。
(3)对还贷能力的评估
对贷款建设的项目,评估是否有银行贷款证明或意向,并评估建设单位财务状况,以确定其还贷能力。
(九)建设项目的效益评估
主要是从经济、社会等方面的效益状况进行评估。
(1)经济效益(主要用于生产性项目和有经济收益的项目)
主要评价项目自身可能取得的经济效益状况,评估其计算是否准确全面,是否合理、客观地反映了项目的经济效益。非经营性项目建成后能否持续、稳定运行,其运行费用如何解决等。如建设项目是以经营性为主,则必须进行财务分析。
(2)社会效益
由于所评估项目大多数为非经营性项目,因此应对建设单位投资所取得的社会效益进行评估。根据项目的性质和特点,分析项目对教育发展、社会发展及各建设单位带来的效益,包括对促进国家或地区社会经济发展和社会进步,提高国家、部门或地方的教育科学技术水平,改善学校办学条件等。
五、问题和建议
(一)存在或遗留的重大问题
(二)潜在的风险
(三)建议
(1)解决问题的途径和方法
(2)下一步工作的建议
六、项目总体评价
项目总体评价是在汇总各分项评估的基础上,对拟建项目的必要性和可行性在全面分析和综合评估的基础上提出肯定或否定的意见,对于报告中各部分内容和方案存在的重大问题提出修改意见,对申报投资估算作出投资估算调整表,确定具体调整额。对不能确定的重大问题提出建议,供主管或决策部门决策时参考。将其数据资料进行检验审核和整理,对比分析、归纳判断,提出最终结论意见和建议,并作出项目评估报告。
七、评估专家名单
评估报告应附评估专家名单,含专业、专家姓名、执业资格及职称等内容。
八、附件
1、项目投资估算评估调整表
2、项目专家评估意见(含专家签名)
3、项目评估意见的回复及补充说明文件





附2:
建设项目初步设计文件评审报告编制提纲

目 录

一、内容提要 27
二、项目及项目法人概况 27
(一)项目概况 27
(二)业主基本情况 27
三、项目初步设计的评审依据 27
四、评审意见 28
(一)初步设计文件的一般性评审 28
(二)各专业评审意见 28
1、工艺设计 28
2、建筑设计 29
3、结构设计 30
4、设备、电气 31
5、初步设计概算 31
五、项目总体评价 33
六、评审专家名单 34
七、附件 34

一、内容提要
1.项目评审原则、评审工作实施概况等。
2.评审报告得出的结论及主要问题和建议。
二、项目及项目法人概况
(一)项目概况
(1)项目建设单位、建设地点、项目功能。
(2)主管部门对项目可行性研究报告的批复文件。
(3)初步设计的主要技术经济指标。
(4)建设内容及规模、建设投资及资金筹措情况。
(二)业主基本情况
三、项目初步设计的评审依据
1. 项目可行性研究报告及其批复文件(含可行性研究报告评估意见)
2. 建设项目方案设计及其批复文件
3. 教育部委托投资咨询评估管理办法。
4.建设单位关于报送该项目审批的申请文件
5.有资质单位编制的建设项目初步设计说明书、设计图纸及概算书。
6.行业部门颁布的有关政策文件。
7.国家、行业部门现行的设计标准、规范、规定和规程。
8.建设项目所在地和主管部门的现行建筑工程和专业安装工程概、预算定额等有关规定及收费文件。
四、评审意见
(一)初步设计文件的一般性评审
1、设计单位是否具有相应的资质及资质证明书复印件。当项目有几个设计单位联合设计时,应由一个单位作为主设计单位,合作设计单位也均应具有相应资质并提供资质证明材料。
2、设计是否贯彻了国家政策、法规。
3、初步设计文件中设计说明书、设计图纸、设备表及设计概算书等文件是否完整齐全,深度是否符合建设部规定的要求。
4、建设目标、建设功能及规模、建设内容和概算投资额与上级
主管单位批准的可行性研究报告批复文件要求的符合性。当有大的变化时,是否按基本建设程序规定进行了有关报批手续,是否获得主管部门的同意和批准。
(二)各专业评审意见
各专业的设计说明和设计图纸是否符合现行标准、规范、规定和规程的要求,特别是强制性规范条文的要求,设计规模和设计范围是否有变更;是否体现节能、环保、确保公共安全的要求;设计的内容是否全面具体,是否满足设计深度的要求。
1、工艺设计
实验室、实习场所、专业性很强的教学与民用建筑和具有特殊功能要求的建筑项目应编制工艺流程图及其文字说明,并提出相应的设备选型。此外,对于音乐厅、报告厅、体育馆、影剧院、礼堂等特殊场馆还需评审是否包含建筑声学计算及设计和视线分析计算等设计内容。
2、建筑设计
(1)总平面图
a.总平面图的布置是否做到土地的合理利用及技术经济指标合理,是否满足有关主管部门对该项目批示的许可技术条件和分期建设等方面的特殊要求。
b. 总平面设计中功能定位及功能分区是否明确,人流、车流的交通组织是否合理顺畅。
c.建设场地是否已进行了水文地质和工程地质勘察。是否已充分了解和掌握总平面设计涉及的自然灾害及其它相关因素。
d.总平面设计中水、暖、电等各种管线设计是否合理,接口是否清楚、明确,相应构筑物在总平面的位置是否明确,是否符合有关规范要求。
e.竖向设计的设计依据是否充分,是否满足工艺、交通及消防、地形、排水等情况以及土方平衡的要求。
f.停车场(库)数量是否满足要求并符合规定。各类道路的主要设计参数是否合理,宽度、结构、拐弯半径、坡度等设计是否符合有关设计规范的要求。
g.总平面设计图纸各种标注是否齐全并符合相关规定要求,各项技术指标是否符合当地政府有关部门的规定。
(2)建筑功能定位及功能分区是否明确。建筑平面布局、各功能分区层数、层高等是否满足使用要求。
(3)人流、物流组织是否合理顺畅,并满足安全疏散要求,垂直交通设施的选型是否满足要求且经济合理。
(4)消防设计中对防火、防烟等分类、分区划分是否合理,是否满足消防规范。
(5)防有毒气体、防辐射等分类、分区划分是否合理,是否符合规定。
(6)建筑方案中各种建筑做法、装饰装修标准及采用的材料,是否符合卫生、节能、环保要求并与规定的投资水平一致。对于不符合要求、费用过大或过低、标准过高或过低且与功能不符的项目内容提出修改建议,并作为投资调整的依据。
(7)建筑造型及立面设计是否与周围的环境空间相适应, 是否过分追求豪华,是否和校园文化氛围相协调。
(8)建筑等专业方案是否符合节能要求。
(9)对建筑方案中合理选用的新技术、新材料应予以肯定,对不合理和存在的问题提出修改意见。
(10)建筑项目主要特征表、门窗表是否齐全、清楚、经济实用。
3、结构设计
(1)设计依据是否合理,采用标准、规范是否是现行最新版本,设计要求和设计条件是否完备。
(2)结构设计使用年限、抗震烈度、防裂度和设防类别是否正确。
(3)地基基础设计等级、地基处理方案及基础形式、基础埋置深度等是否合理。
(4)设计荷载选用是否全面合理。
(5)上部结构选型、各种缝的设置宽度、结构处理是否经济合理,是否符合设计规范及特殊使用要求。
(6)采用的新技术、新结构、新材料是否安全、可靠。
4、设备、电气
(1)给排水、强电、弱电、采暖通风空调等专业设计依据是否正确,内容是否全面,系统设置是否能保证使用功能的实现及安全可靠。
(2)各种设备选型是否恰当,是否考虑节水、节能要求,建设标准是否适度,各类指标的计算是否准确(如用水量、用电量等),是否考虑了各项因素的影响。
(3)是否编制了主要材料用量表,其数量是否准确。对于设计中存在的问题、错误及不合理的部分提出修改意见。
5、初步设计概算
(1)工程设计概算是初步设计文件的重要组成部分。初步设计概算必须完整真实地反映工程项目初步设计的内容和标准,严格执行国家有关方针政策和制度,实事求是地根据工程所在地的建设条件,按有关部门颁布的依据性资料进行编制。设计概算包括:单位工程概算书、单项工程综合概算书、建设项目总概算书(表)等。其编制的方法、编制的内容、使用的表格应严格遵守国家和地方有关造价文件的规定。
初步设计评审报告中需编制概算评审调整表。评审调整表应含初步设计申报投资额、评审调整后投资额和调整增减额等内容。
(2)对概算编制依据的评审。概算的编制依据是否符合国家有关建设和造价管理的法律、法规和方针政策,是否依据了项目立项批复文件或设计任务书等有效文件,依据文件、资料是否齐全、完整和正确。
(3)对初步设计总概算的评审。评审编制内容是否完整,是否有漏项,是否与项目建设内容的图纸一致;编制的方法、项目归类是否符合有关规定的要求,计算依据是否满足国家及当地定额部门的有关规定;设计总概算的编制是否与单项工程综合概算表中的数据一致。初步设计总概算不能超过可行性研究报告批复投资的10%。初步设计概算应通过限额设计的方式进行控制,当投资超过规定的限额时,经与业主沟通在满足功能要求的条件下,采取调整建筑面积,优化结构设计、调整材料标准等措施予以控制。
(4)对单位工程概算书和单项工程综合概算表的评审。各专业是否按规定编制了单位工程概算书,工程量计算规则是否正确,数量是否准确无误,工程取费是否合理。单项工程综合概算表是否按单位工程概算书的结果编制、汇总,数据是否一致。在评审报告中应说明对分项工程、单位工程及单项工程审查的结果,并就影响投资的问题与编制单位进行沟通。
(5)对仪器设备的评审。主要是对工艺设备和实验室仪器设备的价格进行评审。评审仪器设备购置清单是否在可行性研究报告或项目建议书的批复内容范围内。初步设计阶段仪器设备的审核,主要围绕拟购设备的合理性和配套性进行,审核该设备是否符合原批复范围,内容是否有调整,调整的原因是否充分;购置设备如与主管部门的批复有较大调整时,是否已向主管部门进行了申报和说明,并得到了批准(附批件)。
(6)审查仪器设备原价及各种费用费率计算和价格组成是否合理,是否有漏项或重复。
(7)对工程建设其他费用的评审。工程建设其他费用不属于建筑安装工程、设备购置费等其他必要的费用支出。该项费用在不同地区的计费内容基本相同,但也有部分内容因受地域、环境等方面的影响,发生一些特殊费用,主要依据国家和当地政府的有关文件,审查各项费用是否合理,计取的费率和计费基数是否正确。对于国家明文规定的内容,按统一标准核定。对于地方政府规定与国家文件规定不一致的,或国家无规定、地方政府单独规定的收费,应附地方文件。
(8)对预备费的评审。评审计费标准是否符合有关规定,计费内容是否合理,费率的确定是否有充分依据并充分反映物价变动情况。
(9)评审后的工程总投资和各项工程投资是否在项目可研报告已批复范围内,投资结构是否符合批复的内容和标准;当超过批复投资时应在评审报告中说明原因和合理性。核减投资时应说明其内容和核减原因。
将评审结果编制项目投资概算调整表。
五、项目总体评价
评审报告应就初步设计文件编制的依据、编制内容、建设规模、建设标准、总平面图和各专业设计方案、节能环保、设计概算等做出全面、客观、公正、科学的评价。并就设计中可能存在的重大问题和是否需要修改提出建议。
项目总体评价是在汇总各分项评审的基础上,对拟建投资项目进行全面分析和综合评审,将其数据资料进行检验审核和整理、对比分析、归纳判断,提出最终结论意见和建议,并作出项目评审报告。
六、评审专家名单
评审报告应附评审专家名单,含专家姓名、执业资格、职称及专业等内容。
七、附件
1、项目初步设计概算评审调整表
2、项目专家评审意见(含专家签名)
3、项目评审意见的回复及补充说明文件



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  作者:夏吟兰 中国政法大学 教授 /罗满景 中国政法大学 博士

  婚内侵权行为是侵权行为之一种,侵权主体包括夫妻及婚外第三人,客体包括夫妻作为一般民事主体而享有的人格权、财产权及配偶权。根据侵权主体以及侵害的权利有无特殊性,婚内侵权行为可分为夫妻之间婚内侵权行为与第三人干扰婚姻关系行为。前者是指具有配偶一方基于故意或重大过失,违法侵害另一方的人格权与财产权而应承担法律责任的行为。本文旨在研究夫妻之间婚内侵权行为的法律地位、美国法对其规制的历史与现状、中国法上的现状与制度建构,通过对美国与中国相关立法与司法的分析比较,对上述问题作出回应。
一、夫妻之间婚内侵权行为的美国法规制及其评析
美国法上夫妻之间婚内侵权行为的外延宽泛,涵盖了侵害人格权与财产权的一般情形,但学者侧重于对其中的典型行为予以研究,这主要包括夫妻之间家庭暴力(domestic violence)、婚内强奸(marital rape)、错误陈述亲子关系(tortious misrepresentation of paternity)、配偶间传播性传播疾病(tortious transmission of disease)等行为。
(一)夫妻之间家庭暴力的法律规制
1. 一般私法规制
从立法层次而言,美国联邦法与州法协同构建了家庭暴力法律体系;从诉因而论,受害人可根据一般侵权行为的诉因寻求救济:第一,联邦立法开创性地为家庭暴力提供民事救济。1994 年,美国国会颁布《反针对妇女暴力的法案》(Violence Against Women Act),规定受害人有权就其全部损害获得赔偿,包括补偿性与惩罚性赔偿金。可赔偿范围包括与身体、精神或心理照顾有关的医疗服务费用;身体治疗和职业疗法或康复的费用;必要的运输费用、暂时居住的费用及照看子女的费用;收入损失;律师费,因申请民事保护令而产生的费用;因侵害造成的其他合理损失。[1]该立法曾面临合宪性争议,联邦最高法院在 United States v. Morrison案中认为国会不应对单纯的私人行为予以规制,[2]但随着合作型联邦主义对联邦与州之间利益协同的强调,各州可在根据联邦标准进行管理与由联邦法对州法的内容予以预先规定之间进行选择,[3]使得联邦法得以进驻传统上由州法管辖的领域,该法案也逐渐得到了各州广泛认同。第二,家庭暴力可适用一般侵权行为的诉因。尽管有学者与法院主张设立特殊侵权行为(specific tort of spousal abuse)或特殊诉因,但由于家庭暴力与其他侵权行为并无本质不同,当事人可利用侵权法中的一般诉因寻求救济,这主要包括过失(negligence)、过失导致精神痛苦(negligent infliction of emotional distress)、疏忽责任(negligence per se)、诽谤(defamation)、欺骗与欺诈性错误陈述(deceit and fraudulent misrepresentation)、非法拘禁(false imprisonment)、故意导致精神痛苦(intentional infliction of emotional distress)、错误致死(wrongful death)、殴打和侵犯人身(assault and battery)等。
2. 特殊私法规制——民事保护令
民事保护令的期限因类型不同而有所差异:单方申请的紧急保护令(ex parte emergency order)多是在紧急情况下申请的,大多数州设定的最长有效期为 30 天以内;永久性民事保护令(permanent order)的有效期则较长,不少州采取了 1 年的最长有效期,也有州将其设定为 2至 5 年。无论是哪种保护令,法院可采取的措施主要包括限制申请相对人实施家庭暴力;授权申请人独占、使用双方共同使用的住所;允许申请人取得对双方未成年子女临时性的监护权或探视权等。违反民事保护令将遭致刑事责任:各州多采取监禁、罚金等形式,并区分了家庭内外行为的责任。除弗吉尼亚等州外,大多数州将违反保护令的行为认定为轻罪,并设定了最高 1 年的监禁,多数州同时规定了最高 1000 至 5000 美金不等的罚金。
(二)婚内强奸的法律规制
婚内强奸历经由豁免到归责的变迁。截至 2003 年,已有 25 个州和地区废除婚内强奸豁免,26 个州保留了一定形式的婚内强奸豁免。在后者中,有 20 个州承认一方在对方无意识和不能作出同意表示时实施性行为的可以豁免,有 15 个州规定在符合特定条件时允许排除豁免原则。[4]总之,各州对其可归责性的认识尚存差异:第一,很多州对使用暴力的婚内强奸予以规制。例如,加利福利亚州规定配偶一方违背另一方的意志,采取暴力、威胁或恐吓立即实施非法的身体伤害……而为的性行为构成强奸;[5]内华达州也认为配偶一方采取暴力或威胁采取暴力的方式实施的性侵犯构成婚内强奸。[6]第二,一些州对特定期间内的强奸予以规制,这主要包括离婚期间、别居期间、申请或获得民事保护令的期间等。例如,阿拉斯加、堪萨斯等 13 个州规定夫妻在处于别居或离婚时实施性侵害的,应承担法律责任;堪萨斯和路易斯安那州分别规定一方申请与获得民事保护令时不再适用豁免。[7]第三,一些州对符合特殊条件者追究法律责任,即主要通过及时控诉来限定婚内强奸的适用,而婚外强奸则无此要求。例如,北卡莱罗纳州和南卡莱罗纳州要求当事人在 30 日之内将婚内强奸的事实报告给执法部门。[8]第四,一些州在法律责任上区分了婚内与婚外强奸,亚利桑那州、南卡莱罗纳州、田纳西州对前者的惩罚要明显轻于后者,[9]一些州将前者与后者分别定为轻罪和重罪。[10]
(三)一方错误陈述亲子关系行为的法律规制
错误陈述亲子关系意指在婚姻关系存续期间,妻子明示或默示其生育的孩子是其丈夫的子女,但丈夫并非该子女亲生父亲的情形。美国法院曾普遍拒绝受理该诉,明确规定婚姻关系存续期间的子女系婚生子女,丈夫须承担抚养义务,但目前一些法院正在检讨这一规定并以公平为由逐渐承认并受理该诉。
1. 美国多数法院拒绝予以救济
多数美国法院基于公共政策的考虑,拒绝受理丈夫以欺诈、故意导致精神痛苦等诉因提出的损害赔偿请求。理由是:第一,社会学意义上的父子关系比生物学意义上的父子关系更重要,更有利于实现未成年子女利益的最大化。第二,错误陈述亲子关系之诉构成法律规避。该诉是以妻子在婚姻关系存续期间与第三人实施通奸或其他性行为为前提,与普通法上已废除的心灵慰藉之诉非常类似,[11]实乃规避法律。第三,错误陈述亲子关系所造成的损害未达到侵权法所要求的严重程度。大多数错误陈述亲子关系之诉以故意导致精神痛苦为诉因,美国《侵权法重述(第二次)》第 46 条第 1 款规定:一个人故意或鲁莽地实施了极端且残暴的行为,造成另一个人严重精神痛苦时,前者应对此承担责任。“极端且残暴的行为”是指行为性质残暴、程度极端、超出了社会礼仪的底线、被视为是令人震惊的、完全无法为文明社会所容忍。[12]很多法院认为错误陈述亲子关系并未达到这一程度。第四,并非所有的过错与损害均引致法律责任。有法院认为司法无法对所有过错行为提供救济。与法律的无动于衷相比,法律救济将会造成更大的社会损害。[13]
2. 美国一些法院以公平为由提供救济
一些法院逐渐承认该诉,认为其不违反公共政策。理由是:第一,否定该诉将使过错方免予承担法律责任,有失公平。有法院指出:公共政策不应保护错误陈述亲子关系者,不允许被告利用她的女儿来逃避其欺诈责任。[14]第二,该诉并未规避法律。有法院认为公共政策并非否定以故意导致精神痛苦之诉来解决婚内侵权,如果立法者有意废除婚内的其他侵权行为,势必会明确表态,立法者未明示废除时,诉求应得到支持。[15]第三,在离婚诉讼之外单独提起错误陈述亲子关系之诉不违反一事不再理原则。“近年来,很多法院都认为夫妻间的故意侵权之诉应独立于其离婚之诉”,“离婚之诉的目的在于解除夫妻之间的婚姻关系,而侵权之诉旨在为民事过错所造成的损害提供赔偿。”[16]
(四)配偶间传播性传播疾病行为的法律规制
各州法院普遍允许对受害人提供侵权法救济,其特点是:第一,补偿性和惩罚性损害赔偿金并存。早在 Crowell v. Crowell 案中,丈夫隐瞒事实将性病传染给妻子,法院判决被告承担 1万美元的损害赔偿金,即包括惩罚性损害赔偿金。[17]近年来惩罚性赔偿金数额大幅上升,如Maharam v. Maharam 案中,丈夫将生殖器疱疹传染给妻子,法院最终认为丈夫因过失传播性疾病而应承担赔偿责任,其中包括 25 万美元的惩罚性赔偿金。[18]第二,注意义务与损害的可预见性原则成为归责的重要标准。有法院指出:“我们认为一个人在与他人保持性关系之前,应负法律上的合理注意义务,告知对方其患性病的事实。”[19]一方面,注意义务基于婚姻的忠实义务与信任义务而产生。有法院认为“存在着婚内性忠实的义务。违反此种义务造成配偶人身伤害是可诉的”。[20]“有亲密关系的人之间都存在一定程度的信赖,至少性伙伴应向对方表明他或她不会得性病或其他危险的传染病。”[21]有法院直言“丈夫负有法律义务,应向其……妻子透露他的情况。违反了这一义务构成过失”。[22]另一方面,损害的可预见性成为注意义务的判断标准。有学者指出:损害的可预见性是确定义务的关键性因素,其已经得到了美国法院的大力支持。[23]法院注重采取客观标准来解释可预见性原则,考虑诸如原告损害程度、被告行为与损害发生的关联性、被告行为应受道德谴责的程度、阻止损害发生的政策、被告承担义务的范围及其社会影响、分散风险的保险措施的可行性与费用等因素。[24]第三,法律规制体现了对公共利益的优先保护。正如有法院所言:性病的传播是对公共卫生的严重威胁,控制性病传播具有首要的重要意义。与州阻止性病传播的巨大利益相比,要求被告公开其性生活细节的负担并不算重。可见,让被告承担法律责任并不侵害其宪法上的隐私权,隐私权不应成为被告免于承担故意或过失传播性病法律责任的借口。[25]
(五)对上述内容的评析
美国法上多样化的夫妻之间婚内侵权行为背后势必存在着相同或相似的规律,彰显着个性与共性的有机统一,亦为中国婚内侵权法律制度的构建提供了直接的对比与参考。第一,美国法对夫妻之间婚内侵权行为经历了从豁免到归责的嬗变。美国于19 世纪60 年代首度承认夫妻婚内侵权豁免原则(interspousal tort immunity),其在随后 50 年里成为全美普适的原则。该原则在 1910 年 Thompson v. Thompson 案后逐渐式微,到 20 世纪 70 年代,其已沦为少数州所采的规则。[26]截至 2008 年,路易斯安那成为全美惟一保留该原则的州,但该州对其设定了例外。[27]美国《侵权法重述(第二次)》第 895F 条第 1 款规定:丈夫或妻子不能仅仅因为婚姻关系而免除其对另一方的侵权责任。夫妻之间婚内侵权由豁免到归责的变迁,伴随着由夫尊妻卑到夫妻平等、由夫妻人格不独立到夫妻人格独立、道德在婚姻关系中占据主导地位到道德与法律并重等运动,最终奠定了夫妻之间婚内侵权行为在当代美国法中的格局。第二,美国法规制夫妻之间婚内侵权行为旨在对夫妻平等保护。对夫妻的平等保护既与法律的形式正义理念相符,也与夫妻平等的法律地位相称。尽管婚姻的隐私性与封闭性决定了其较之其他的社会组织存在着更频繁的利益冲突,但当配偶一方造成的损害超过了另一方的容忍程度、道德允许的边界时,应允许法律介入。对有过错的一方追究侵权责任,既能够填补损害,又能够实现对另一方的公平保护。第三,夫妻之间婚内侵权行为为侵权行为之一种,又有其特殊性。一方面,家庭暴力、配偶间传播性传播疾病行为的受害人可以提起侵权之诉,错误陈述亲子关系的受害人在一定条件下可以提起侵权之诉,这些行为符合侵权行为的一般构成要件,说明其理应纳入侵权行为的体系之中。另一方面,夫妻之间婚内侵权行为有其特殊性。这主要体现在该行为的司法认定往往有更严格的要求,即行为应造成受害人严重损害或实质性损害。有美国学者认为,尽管目前趋势是侵权法已扩张至家庭领域,侵权法在抑制侵权行为与尊重家庭隐私之间寻求平衡,法院和立法者建议家庭成员之间的行为应根据不同的、更宽恕的标准来评判。例如,陌生人之间可诉的“暴行”未必会引起家庭成员之间的法律责任;追究过失责任通常适用的合理性标准并不能适用于父母对子女抚养的案例中。[28]许多美国法院提出,家庭内部侵权行为的标准应与处理陌生人之间损害的标准不同。[29]“婚内侵权豁免原则的废除,并不意味着在确定侵权责任时要忽视婚姻的存在。”[30]总之,婚内侵权行为应具有更高的门槛,从而彰显其特殊性。
二、中国法上夫妻之间婚内侵权行为的制度现状
我国尚未建立完整的夫妻之间婚内侵权行为法律制度。立法虽为其法律适用预留了空间,但未对该行为予以明确规定;司法解释拒绝承认特定类型的夫妻之间婚内侵权行为;法院与学理存在肯定论与否定论,肯定论在学理中已渐成主流。
(一)立法现状
一方面,《民法通则》与《侵权责任法》均未对该行为作出特别规定。无论是《民法通则》第 106 条第2 款还是《侵权责任法》第2 条、第6 条第1 款均未区分侵权行为人的主体身份,为夫妻之间婚内侵权行为的侵权法适用预留了空间。但该法未对该行为作特殊规定,难以兼顾婚内侵权认定与责任承担上的特点。另一方面,《婚姻法》亦未直接调整夫妻之间婚内侵权行为。《婚姻法》对家庭暴力、虐待等婚内过错行为设置了行政责任与刑事责任,几乎未涉及民事责任。尽管第 46 条为家庭暴力、虐待这两种婚内侵权设定了离婚损害赔偿责任,但离婚为适用该条的近因,婚内侵权仅为远因。可见,该条并未直接调整夫妻之间婚内侵权,亦未承认其在婚姻关系存续期间的可救济性。
(二)司法现状
1. 婚姻法司法解释的态度
《婚姻法解释(一)》第 29 条第 2、3 款规定:“人民法院判决不准离婚的案件,对于当事人基于婚姻法第 46 条提出的损害赔偿请求,不予支持。”“在婚姻关系存续期间,当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的,人民法院不予受理。”多数学者认为该条否定了婚内侵权行为,婚内侵权损害赔偿无法得到法院支持。司法实践也认为出现了《婚姻法》第46 条所列情形诉至法院要求损害赔偿的,只要不起诉离婚或判决不准离婚,法院一概不予支持。[31]而部分学者完全或部分承认婚内侵权行为,认为受害配偶可根据一般侵权行为的规定寻求救济。这些学者或者认为该解释只限制了四种法定情形的婚内侵权请求权,或者认为其并未限制婚内侵权请求权。
本文认为,该规定旨在表明“在婚姻关系存续期间,当事人不起诉离婚而单独就有过错方配偶的重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员的行为提起损害赔偿的,法院不予支持”之意,意在区分离婚损害赔偿与婚内侵权损害赔偿。该解释限制了夫妻之间特定的婚内侵权请求权,受害配偶无法就家庭暴力与虐待行为寻求损害赔偿,但其并未提及其他类型的夫妻之间婚内侵权行为,受害方在现有立法格局下可根据《民法通则》与《侵权责任法》的规定寻求救济。
2. 司法实践的态度
目前,人民法院的态度可分为肯定论与否定论。我国首例支持夫妻婚内侵权损害赔偿的案例是张某某诉杨某案。原告怀疑其丈夫有婚外情而实施了过激行为,后被丈夫带人绑进精神病院强制住院。妻子遂起诉丈夫请求精神损害赔偿。2001 年 3 月,武汉市汉阳区人民法院判决被告侵犯原告名誉权,应赔偿精神抚慰金。[32]否定论的代表是《最高人民法院公报》2000 年第 2 期所载的石某诉邓某婚内人身损害赔偿案。初审法院没有支持石某的婚内损害赔偿请求,石某遂提起上诉。海口市中级人民法院以邓某除与石某的夫妻共同财产外没有个人财产,邓某不存在对夫妻之间发生的损害进行婚内赔偿的前提条件和物质基础为由,判决驳回上诉,维持原判。
(三)学理现状
我国学者的态度可分为肯定论与否定论,前者已渐成主流。否定论的理由包括:一是婚姻关系的强伦理性使得其更多地应由道德规范调控,法律的作用有限;二是承认该行为将会造成婚姻关系的紧张;三是承认该行为存在执行困难,毕竟我国夫妻个人财产相对较少,而夫妻共同财产面临如何分割的实际困难;四是婚姻法对婚内过错行为设定的行政、刑事责任以及离婚损害赔偿等救济措施已能够实现救济;五是证成该行为还存在证据与实际操作的困难。肯定论的理由包括:一是通过道德调整婚姻关系存在缺陷,加之婚姻关系对个人、公共利益均有影响,法律应予以干预;二是夫妻具有平等、独立的法律地位,侵权之诉不应受到婚姻关系的影响;三是婚内侵权之诉只是解决争议的一种方式,不会破坏夫妻关系并造成离婚率的上升;四是侵权人承担财产责任与非财产责任是可行的,责任承担与夫妻共同财产制的矛盾可以通过非常财产制和债权凭证制度等解决;五是婚内侵权行为与婚内过错行为的刑事、行政责任及离婚损害赔偿不同,有其独立价值;六是我国从未承认夫妻婚内侵权豁免原则。
三、中国法上夫妻之间婚内侵权行为的制度建构
(一)夫妻之间婚内侵权行为的法律定位
1. 外部定位:婚姻法与侵权法的选择
婚姻法与侵权法存在交集:基于对夫妻之间婚内侵权的特殊性与重要性、婚姻法法律责任体系完整性等因素的考虑,夫妻之间婚内侵权行为更适合规定在《婚姻法》中,但其同时可适用《民法通则》与《侵权责任法》的一般性规定。第一,夫妻之间婚内侵权行为的重要性要求其明确化。由于婚姻关系的封闭性与亲密性,夫妻一方侵害另一方的人格权与财产权是一个渐进的发展过程,且极易造成严重的损害后果。夫妻之间婚内侵权行为制度作为权利救济和利益平衡的重要工具,有必要在立法中予以明确。第二,侵权行为的类型化决定了其更适合规定在婚姻法中。大陆法系强调一般侵权行为与特殊侵权行为的划分:前者适用侵权法一般条款,无需予以类型化的解构;后者具有强法定性,依据特殊归责原则而存在,只有前者无法包容的情况下才能存在。夫妻之间婚内侵权以过错责任为归责原则,属于一般侵权行为,殊无必要在《侵权责任法》中单独规定,可直接适用一般条款。但该行为在司法认定和责任承担方面有其相对特殊之处,法律实有必要将其明确化。作为调整婚姻人身与财产关系的专门法,《婚姻法》更适合完成这一使命。第三,婚姻法法律责任体系的完善呼唤该行为的“加盟”。《婚姻法》的责任配置重惩罚轻赔偿,忽视了民事责任的规定。一方面,夫妻之间婚内侵权行为在侵权主体、举证责任及法律责任的认定与承担等方面存在特殊之处,我国民事一般法并未对该行为加以特别规定,《婚姻法》因此可对其进行专门规定,以夯实婚姻关系法律责任;另一方面,《婚姻法》仅规定了四种情形在离婚时可以要求损害赔偿,内容狭窄且操作困难,在逻辑上难谓周延。《婚姻法》实有必要补充夫妻之间婚内侵权行为及其责任,在完善婚姻法律责任体系的同时,实现与《侵权责任法》等民事立法的平滑对接。
2. 内部定位
作为婚姻法中的两项民事救济措施,夫妻之间婚内侵权行为与离婚损害赔偿具有不同的制度构架与价值,应共存于《婚姻法》之中。
尽管两者存在共同之点,但下述不同足以让两者独立存在:一是诉讼期间不同。离婚损害赔偿之诉的直接前提是离婚,其不能在婚姻关系正常存续期间提起;夫妻之间婚内侵权的起诉期间并未限于婚内或离婚之后,当事人有权在诉讼时效期间内起诉。二是两者与离婚之诉的关联性不同。离婚是离婚损害赔偿之诉的直接原因,两者关系密切;我国法未对夫妻之间婚内侵权之诉与离婚之诉的关系作出规定。三是涵盖的事由不同。离婚损害赔偿涉及重婚、同居、家庭暴力或虐待、遗弃等特定行为,具有较强的法定性;夫妻之间婚内侵权行为涉及到夫妻作为一般民事主体的人格权与财产权,具有更强的开放性。四是主观状态要求不一。离婚损害赔偿应以故意为主观要件,而夫妻之间婚内侵权的主观要件应包括故意和过失。五是两者的请求权基础不同。家庭暴力和虐待行为侵犯的是绝对权,其请求权基础应为侵权责任;重婚、同居和遗弃行为侵犯的是配偶权,而配偶权在夫妻之间应为相对权,故其请求权基础为《民法通则》第 106 条所规定的不履行其他义务的民事责任。而夫妻之间婚内侵权的请求权基础恒为侵权责任。
(二)夫妻之间婚内侵权之诉与离婚之诉的关系
1. 美国法的做法
美国法院对两者关系的态度不一:(1)一些法院允许两者合并审理。有法院允许在离婚之诉中提出婚内侵权之诉,有法院允许但不鼓励两者合并,有法院则要求两者合并进行。例如,新泽西州最高法院认为两者的合并一般而言是强制性的。当子女福利、子女抚养与监护与解除婚姻关系、解决婚内侵权交织在一起时,法院应将婚内侵权之诉与离婚之诉合并解决,但主审法官有权决定将两者分立审理。[33]德克萨斯州最高法院鼓励而非强制要求诉讼合并。[34]威斯康星州最高法院认为,强制要求离婚之诉与侵权之诉合并将会不合理地延长离婚之诉的期间,并造成延缓决定子女监护与抚养等不利后果。将两者合并是可允许的,但强制合并有违公共秩序。[35](2)一些法院不鼓励或不允许两者合并审理。马萨诸塞州最高司法法院认为不应将两者合并,而应分别为之。[36]纽约上诉法院也认为将人身损害之诉与离婚之诉合并审理并不适当。两者的目的不同、救济方式不同、要求的证据类型不同,将两者合并将会延长离婚之诉,并使其复杂化。这与迅速完成诉讼、将诉讼对当事人及其家庭造成的损害降至最低的目的相左。[37]第三,一些法院实施个案审查进而作出决定。其没有预先规定对两诉采取合并或分立,而是认为主审法官有权根据事实来决定是否合并审理。法官考量的因素常常包括侵权之诉的权利人是否要求陪审团审理,或者离婚是否采取无过错主义等。[38]
2. 中国法的选择
本文认为,美国法中允许而非强制两诉合并的做法可为我国法借鉴。我国法应允许当事人选择同时或分别提起两类诉讼,由法院合并或分立审理;同时允许法院向当事人提出建议,实现法院对诉讼程序选择的有力指导。第一,当事人对诉讼程序拥有处分权是我国民事诉讼的基本原则,也符合国家对婚姻关系的有限干预,我国不应将两诉强制分立。第二,夫妻之间婚内侵权之诉与离婚之诉在目的、构成要件等方面的区别,使得我国法难以对其强制合并审理。第三,法院在考量具体因素后,有权对诉讼程序提出建议。一方面,法院基于对司法资源的掌握和审判经验,对诉讼程序选择拥有更权威的话语权;另一方面,基于两诉可能涉及到相同的事实,法院对诉讼程序的建议显得尤为必要。
(三)夫妻之间婚内侵权行为民事责任的可执行性
夫妻之间婚内侵权行为理应适用我国《民法通则》与《侵权责任法》中侵权责任的一般规定,停止侵害、损害赔偿、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等非财产与财产责任形式均可适用。
由于非财产责任不存在执行障碍,本文将讨论财产责任的执行问题。
首先,夫妻个人财产是夫妻之间婚内侵权行为财产责任的物质基础。无论采取何种财产制,夫妻会拥有法定或约定的个人财产,其成为财产责任执行的首选。

浙江省人民代表大会常务委员会批准地方性法规程序的规定(已废止)

浙江省人大常委会


浙江省人民代表大会常务委员会批准地方性法规程序的规定
浙江省人大常委会


(1993年5月8日浙江省第八届人民代表大会常务委员会第四次会议通过 1993年5月12日浙江省第八届人民代表大会常务委员会公告第4号公布 1993年5月12日起施行)


第一条 为明确地方性法规的批准程序,根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的有关规定,结合本省实际,制定本规定。
第二条 省人民代表大会常务委员会审议、批准省人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市(以下统称市)的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,适用本规定。
第三条 市的人民代表大会或其常务委员会在举行会议审议地方性法规草案前,应当将该草案送交省人民代表大会法制委员会和有关专门委员会征询意见,并由法制委员会转送省人民政府有关部门及其他有关单位、人员征询意见。
省人民代表大会有关专门委员会、省人民政府有关部门及其他有关单位、人员对草案提出的意见,由法制委员会整理后告知市的人民代表大会常务委员会。
第四条 地方性法规经市的人民代表大会会议或其常务委员会会议审议通过后,由市的人民代表大会常务委员会依法报请省人民代表大会常务委员会批准。报请批准时应当提交报请批准地方性法规的书面报告、地方性法规文本及其说明。
第五条 报请批准的地方性法规提请省人民代表大会常务委员会会议审议前,先由有关专门委员会和法制委员会审议,并征询省人民政府有关部门及其他有关单位、人员的意见。
法制委员会应当根据有关专门委员会和省人民政府有关部门及其他有关单位、人员的意见,进行研究,提出审议结果报告。
第六条 报请批准的地方性法规,由省人民代表大会常务委员会主任会议决定提请常务委员会会议审议。
第七条 省人民代表大会常务委员会办公厅应当在常务委员会会议举行的5日前,将主任会议决定提请本次会议审议批准的地方性法规文本及其说明送交常务委员会组成人员。
第八条 省人民代表大会常务委员会会议审议地方性法规时,应当在全体会议上听取报请批准的市的人民代表大会常务委员会的说明和法制委员会的审议结果报告。
第九条 地方性法规经省人民代表大会常务委员会会议审议后需作修改的,由主任会议决定交法制委员会修改,提出批准文本草案,或交报请批准的市的人民代表大会常务委员会修改后再依法报请批准。
第十条 省人民代表大会常务委员会关于批准地方性法规的决定草案和拟批准的地方性法规文本,由省人民代表大会常务委员会主任会议决定提请常务委员会会议审议、表决。
第十一条 表决省人民代表大会常务委员会关于批准地方性法规的决定草案,以常务委员会全体组成人员的过半数通过。
第十二条 省人民代表大会常务委员会关于批准地方性法规的决定,应当在《浙江省人民代表大会常务委员会会刊》和《浙江日报》上刊登。
省人民代表大会常务委员会办公厅应当在决定通过之日起7日内将决定及批准的地方性法规文本送交报请批准的市的人民代表大会常务委员会。
第十三条 经省人民代表大会常务委员会批准的地方性法规,由报请批准的市的人民代表大会常务委员会公告颁布。公告应当注明批准机关和批准时间。
第十四条 市的人民代表大会常务委员会应当在地方性法规颁布之日起20日内,将颁布地方性法规的公告及地方性法规文本报送省人民代表大会常务委员会,由省人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。
第十五条 市的人民代表大会或其常务委员会修改或废止本市经省人民代表大会常务委员会批准的地方性法规,应当按本规定报请批准。
第十六条 省人民代表大会常务委员会批准自治县人民代表大会制定的自治条例和单行条例的程序,参照本规定执行。

第十七条 本规定自公布之日起施行。



1993年5月12日