试论流通抵押权
王兆华
(兰州大学法学院，兰州，730000 )
内容提要：根据对罗马法和德国法抵押权制度的历史、抵押权现在发展的趋势以及中国的抵押权立法状况的考察，提出了旨在促进市场经济的发展在中国建立流通抵押权的建议：完善登记制度、抵押权的独立、抵押权次序的固定、抵押权的证券化。
关键词：抵押权；流通抵押权；立法
An Analysis of the current mortgage
WANG Zhao-hua LIU Yong-ying ZHOU Qing-fen
(Law College，lanzhou University，Lanzhou 730000，China)
Abstract: By analyzing the history to mortgage of Germany,the developing trend of mortgage in modern times and legislative conditions of Chinese mortgage ,suggestions are put forward on establishing current mortgage in china in the text,such as Perfecting register system, the independence of mortgage, mortgage of sequence fixed, mortgage conversible to instrument
Key words: mortgage; current mortgage ; lawmaking
抵押权制度是民法中古老的担保制度，在担保物权中处于核心的位置，被称为“担保之王”。自1995年我国的《担保法》颁布以后，学界对于抵押权的讨论就没有停止过，现在看来较为普遍的看法是，我国抵押权制度仍有待完善。“从总体上讲，我国的不动产担保不仅种类单一，而且错误甚多，直接影响到不动产制度在保全债权，媒介融资和活波金融等方面作用的发挥。”【1】本文拟对流通抵押权进行一个初步的探讨，希望能够达到抛砖引玉之效果，而最终能对我国的抵押权制度的立法完善有所裨益。所谓流通抵押权又称投资抵押权、证券抵押，是“指以谋求抵押权的流通为目的，将抵押权与其担保的债权化体为一个证券的特殊抵押权。”【2】流通抵押权的抵押权制度发展到近代的结果，是与现代市场经济相适应的一种抵押形式。
一 抵押权及流通抵押权的历史考察??以德国的抵押权制度为视角
大陆法系的抵押权制度大多数源于罗马法，德国亦不例外。罗马法中的抵押权制度经历了信托、质押，最后发展为抵押权制度。这三个阶段是按次序演变的。信托是指当事人在证人或公职人员的面前举行仪式，一方把物的所有权转给他方，并取得信托书，规定他方在约定的情况下归还原物的契约。后来由于信托制度的缺陷，主要是由于有时候债权人违约处分标的物的情况下，对债务人将会很不利。在这样的情况下，信托为质押所代替。在罗马法时期，质押主要适用动产，偶尔也用于不动产。由于质押的成立需要交付质物，由此导致了物主失去了对质物的占有和收益，不能充分发挥物的效用。为了充分发挥物的效用，抵押制度应时而产生了。抵押制度使物主可以保留占有，并继续使用、收益，只有在债务人不履行债务的情况下这种占有才被中止。在罗马时期，与质押不同的是，抵押主要用于不动产，与质押形成了对照。由于在古罗马没有登记制度，抵押权制度发展缓慢。
抵押权制度快速发展和完善发生在普鲁士把登记制度引入了抵押权制度之后。十八世纪中叶，为了保护普鲁士封建地主的利益而成立了土地银行，由此把地主贵族从高利息的抵押债务中解放了出来。同时由于土地银行制度的推行，也激起了资金的流动，并推动了抵押权投资运动。正是在这样的背景下，普鲁士进行了一系列的抵押权立法活动，主要内容有：完善了公示制度，登记实行了实质审查主义，创设了“抵押证书”制度。十九世纪德国开始了工业革命，大量资金投入到工业领域，由此导致了农业生产资金匮乏，史称“农业金融恐慌”。为了保证农业生产就需要调整资金的流向，使社会资金也能流向农业。在这样的背景下，通过摈弃抵押权的附随性废除实质审查主义等手段而赋予抵押权和票据一样的流动性成为了一种必须。1872年《普鲁士土地所有权取得法》就是在这样的背景下制定的，这部法律是1896年德国民法典中抵押权立法的基础和立法蓝本，在德国民法典里抵押权规定了两种形式：附随于被担保债券的保全抵押权和流通抵押权。至此，流通抵押权的立法在德国最终完成。
通过对罗马和德国的抵押权制度的考察，我们可以得出以下结论：其一，商品经济的发展是抵押权制度发展的根本推动力。当今世界也是如此，商品经济发达的国家抵押权制度就发达，商品经济不发达的国家抵押权就不发达。中国古代实行“重农抑商”，抵押权制度发展缓慢也是很好的例证。其二，公平交易和交易安全是抵押权制度发展的根本原则。抵押权制度设立的初衷是为了保证债权的实现确保交易安全，但是公平原则推动着抵押权制度不断演进，使抵押权制度日臻完备。其三，让与担保、占有质、非占有质依次发展是抵押权制度演进的基本规律，这一规律不仅体现在德国和其他的西方国家的抵押权制度的发展，在我国也是如此。抵押权制度一般都是始与权利与占有的共同转移到权利与占有的分别转移最终到权利和占有都不发生转移的发展过程。
二抵押权制度现代发展的趋势和“现代抵押权论”
不论在大陆法系还是在英美法系，抵押权制度都是债的担保的最主要的形式。“进入20世纪以来尤其是目第二次世界大战以来，随看各国经济的复苏、振兴，以商品生产和商品交换为内容的市场经济迅猛发展，信用关系高度发达。所有这一切，均在不同程度上诱发了抵押权制度的许多新变化和新发展。”【3】随着抵押担保的日益受到重视，抵押制度本身也发生着变化，从现代经济发展的需要来看，抵钾权的发展呈现出抵押权独立化的趋势。抵押权的独立化，是指抵押权脱离被担保债权而存在，成为具有高度流通性的财产权的趋向。抵押权本质上为价值权，是抵押权人对抵押物的价值的支配权，价值权的性质决定．抵押权附从性并不是抵押权的本质属性。抵押担保虽经过现代登记制度的引入而成为一种具有较强担保效力的物的担保方式，但是，由于传统制中强调抵押权的附从性，根据抵押权的附从性，担保特定债权而设定的抵押权只能适用于担保该项债权，该债权消灭，抵押权随同消灭，债权转移，抵押权同样发生转移，因此．当本人若采用抵押担保方式，必须就每一笔交易设定抵押权并进行登记。如此，抵押权虽能实现担保之目的，但势必会大大增加交易费用。为了克服抵押权担保的这种缺陷，必须强化抵押权在不同债权之间进行流通，使得一次设定的一项抵押权能够为多个债权提供担保，以免除当事人就每一债权设定抵押权之累。惟有如此．抵押制度才能在实现担保功能、维护交易安全的同时，实现交易成本的最小化，使交易安全与交易便捷能够同时实现，经济生活中的秩序和效率同时得到兼顾。因此，抵押权的独立化乃是现代市场经济的必然要求，是现代抵押权制度发展的必然趋势。
“现代抵押权”就是以德国的抵押权制度的发展为依据，认为流通抵押权是抵押权的现代化和最理想的担保物权形式，并认为世界各国无一例外都要经历这样一个发展历程，这一理论由日本学者我妻荣和石田在二十世纪三十年代所倡导，至六十年代该理论遭到了以铃木教授为首的日本学者的批判。这个理论具体到某个国家未必适合，但是从整个资本主义发达国家的不动产抵押发展总的情况来看，这一理论确由其合理性：各国早期的抵押权制度为保全抵押，此种抵押以债权的存在为前提，是一种附从于债权的权利，至近代抵押权的作用由一种担保债权的实现转到媒介金钱的投资，是为流通抵押权。这种抵押权是有产者进行金钱投资和不动产所有人之间的媒介。因此有学者说，在现今的资本主义市场经济发达国家，应是流通抵押权一统天下的时节。
从现在世界市场经济发展的情况来看，“现代抵押权论”关于流通抵押权的观点是对抵押权现代发展趋势的一种从理论角度的诠释。从某种意义上讲，“现代抵押权论”和抵押权制度在全世界发展的总趋势也指明了我国抵押权发展的方向，值得我们深入研究。
三 我国流通抵押权的立法
我国现行的抵押权制度主要规定在《民法通则》和《担保法》中，是以担保债权的清偿为目的，属于保全抵押，也就是仅在特定当事人之间充当信用的媒介。纵观当今世界和中国经济，其消极作用不言自明，不过就立法的当时情况而言，则又无可厚非。“我国立法不仅不承认德国法上的土地债务和流通抵押制度，甚至连日本法上的抵押证券（附抵押担保的债券）制度在我国的立法中也找不到相应的规定。这就给人们利用不动产投资和融资带来了很大的困难。”【4】现在是二十一世纪，中国的市场经济已经有了相当的发展，如何使抵押权成为一种投资手段，成就抵押权的流通性，最大限度的发挥抵押权的作用，已经成为目前中国在抵押权方面立法的最大课题，因为抵押权作为一种价值权，故将其支配的这种价值作为交易的客体，自然具有经济上的实益，符合市场经济的基本规律，也具有其合理性；况且，流通抵押权不仅是企业经营所需资金最佳媒介手段，也是不动产投资人的最佳的融资方式。资金流动畅通，经济自然更趋繁荣。“当前由于经济的发展，一方面企业需要大量的资金来促使其发展，另一方面普通老百姓由于生活水平的提高，手中拥有大量的闲散资金，这些闲散资金总是希望找到合适的、安全可靠的投资渠道进行投资，获得收益。而投资抵押权制度正好可以满足这种需求。因此，我国立法把担保物权的功能仅仅限于保全功能上，不能适应我国日益发展的经济的需要。”【5】现在经济发达的各国国家，莫不是抵押权立法完备的国家，也是抵押权运用最活跃的国家。我国要完善市场经济体制，繁荣市场经济，就不能不遵守这个规律，顺应这个趋势，进而建立中国的流通抵押权制度，完善中国的抵押权制度。
流通抵押权制度的重要性如前所述，建立这个制度的重要性自不待言。“我国现实尚未建立证券抵押制度，但因证券抵押制度为现代市场经济一项不可或缺的重要制度，因而可以预料，于不远的将来，我国必将建立这一重要的抵押制度。”【6】（注；证券抵押权即流通抵押权）我国在完善保全抵押权的同时，借鉴国外先进的立法经验，建立我国流通抵押权制度的时候，我认为要注意以下重要问题：
其一，完善我国的登记制度。登记制度是抵押权的公示方式，一经法定机关登记，就可以推定第三人已经知道这个抵押的事实。事实上抵押权之所以能够有“担保之王”的美誉，其根源就在于完善的登记制度确保了交易的安全，使其具有了留置和质押所无可比拟的优势，抵押权制度取得了担保物权的核心位置就是在德国民法将日尔曼法中的“都市公簿”这种登记制度引入抵押权制度，使抵押担保的缺陷得到根本的矫正的结果。因此若要建立我国的流通抵押权制度，完善我国现有的不动产登记制度将是刻不容缓的第一步。也许有人会认为现在我国市场经济和不动产登记制度都很落后，根本不适合建立流通抵押权制度，但是他忽视了这样一个现实，那就是流通抵押权制度在十九世纪末就已经规定到了民法典中，难道现代的中国在这方面还不如十九世纪末的德国吗？
其二，抵押权的独立化。前已详论，独立化是现代抵押权发展的趋势。抵押权作为一种价值权，使其和被担保的债权分离，使抵押权凭借自身的价值而独立存在。如果抵押权不具有独立性而是仍从属于被担保的债权，则必然影响抵押权的确定性和安定性，进而成为抵押权流通的最大阻碍。
其三，抵押权次序的固定。“顺位对担保物权非常重要，因为权利人只能依其顺位享有和实现其权利，优先顺位的权利对后序顺位的权利有绝对排斥的效力。因此，顺位就是权利入实现其权利的次序权的根据。”【7】（注：顺位即次序）我国现行的立法关于抵押权的次序采用的是升进主义，而要建立流通抵押权则又必须采用次序固定主义不可。“值得注意的是，在我国大多数学者积极主张改变顺序升进主义而采纳顺序固定主义。”【8】“由于抵押权人次序的升进，可得导致抵押人在抵押物上始终设定一个抵押权，以维护期稳定的预期，不利于物的价值的实现。由此可见，我们主张在抵押权次序问题上采用次序固定主义更为有效。”【9】更何况采用次序升进会因为第二次序人因前序债权的消灭，而致优先于其他债权人受偿，对债务人不公平。因此也有改变的必要。次序固定可以使抵押权独立存在，因为抵押权的次序固定，实际上表示各个抵押权支配的交换价值确定不变的，先次序抵押权所担保债权虽因清偿而消灭，但是其可以支配的抵押物的交换价值仍然存在的。这也是抵押权可以在市场上可以流通的原因所在。二是可以为所有人抵押权的存在提供空间，因为如果规定先次序抵押权所担保的债权消灭后，抵押权仍然不消灭，实际上是认可了抵押权为抵押物的所有人享有，即成立了所有人抵押权，这也就有利于发生新的债务债券关系，抵押权的流通也就成为可能。
其四，抵押权的证券化，即把抵押权正式化，是指以证券作为抵押权的载体而使抵押权动产化，使其依有价证券规则而于市场上流通。为了使抵押权作为商品的一种而于金融市场上流通，最有效的办法莫过于使抵押权证券化。抵押权的独立在形式上也有赖于抵押权的证券化的实现。若抵押权不能实现证券化．则流通将同样受到严重的障碍，即便抵押权具有独立性，当抵押权在不同的债权间流动适用时，当事人只能到登记机关进行变更登记，此时，抵押权对特定债权的担保才能获得公示，在这种情况下，交易的便捷价值与抵押权制度的内在矛盾仍然没有得到很好的解决。而通过抵押权的证券化，使抵押权在形式上取得动产的形态，可以运用占有的方式进行公示，抵押证券的持有人即为抵押权人，抵押权可以根据需要而自由转让，而不会因此损害其他人的利益。“可见，抵押权证券化，实为一项颇能合乎现代工商业发达社会之需要的法律制度。”【10】抵押权一旦被化为证券，其媒介投资手段作用便可以一览无余。
参考书目：
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作者简介：王兆华,兰州大学法学院硕士研究生,主要研究方向民法,经济法。
巴中市人民政府关于印发《巴中市劳务人员参加社会保险暂行办法》的通知
四川省巴中市人民政府
巴中市人民政府关于印发《巴中市劳务人员参加社会保险暂行办法》的通知
各县（区）人民政府，市级各部门，市经济技术开发区商贸园、工业园管委会：
《巴中市劳务人员参加社会保险暂行办法》已经政府批准，现印发给你们，请认真贯彻执行。
二○○五年七月二十二日
巴中市劳务人员参加社会保险暂行办法
为确保务工人员依法享有社会保障权益，做到老有所养、病有所医，根据国家有关法律、法规，结合巴中实际，现就我市派遣到市外、境外的劳务人员参加社会保险制定如下暂行办法。
一、参保的范围、对象
劳务人员是指经各级政府或相关部门批准的劳务派遣或中介机构根据市场需要有组织地派遣到市外、境外务工的人员。以上人员适用本办法并按本规定参加社会保险。
二、参加的险种及办理程序
劳务人员被用工单位招聘并签订劳动合同后，用工单位应主动按国家规定为其建立养老、失业、医疗、工伤等社会保险关系，并按本办法规定缴纳应由用工单位承担或代扣个人的社会保险费。派遣到市外、境外的劳务人员，由劳务中介机构在劳务人员户口所在地为其建立社会保险关系，其社会保险费由劳务中介机构向用工单位和劳务派遣人员按规定收取后统一向当地社会保险经办机构缴纳。
三、缴费标准及办法
（一）养老保险
1、基本养老保险基金的筹集及费率。劳务人员的基本养老保险应由劳动者本人和用工单位共同缴纳。劳动者个人缴纳部分由用工单位代扣。养老保险费以劳务人员实际工资收入作为缴费基数。缴费基数大于或等于上一年全省平均工资60%的，执行现行企业养老保险办法；缴费基数低于上一年全省平均工资60%的，由用工单位和个人按上一年全省平均工资40%--60%自主选择缴费档次，其养老保险待遇参照企业养老保险制度执行。用工单位的缴费比例按缴费基数的20%缴纳；个人缴费比例按缴费基数的8%缴纳。
2、建立基本养老保险金个人帐户。按照社会统筹与个人帐户相结合的原则，从建立基本养老保险的当月起，为每个参保人员建立养老保险个人帐户。个人帐户按本人缴费工资的11%建立。参加基本养老保险的劳务人员，若因故间断缴纳基本养老保险费的，个人帐户予以保留。中断前后的实际缴费年限累计计算。个人帐户储存额，只能用于本人达到养老条件后支付基本养老金，不得提前支付或移作它用。劳务人员因故死亡后，其基本养老保险个人帐户的储存额尚未领取或未领取完的，其个人缴纳剩余部分，由社保经办机构发给其法定继承人或指定的受益人。
3、享受基本养老金的条件和计发办法。劳务人员应同时具备下列条件，方可按月享受基本养老金。
（1）男年满60周岁，女年满55周岁；
（2）实际缴费年限满15年及以上。
累计缴费年限不满15年的但已达到法定退休年龄，经本人申请，社保经办机构审查同意，可以暂缓支付养老保险待遇并继续履行缴费义务，待达到规定的缴费年限时再由社保经办机构支付养老待遇。也可将其个人帐户全部储存额一次性支付给本人，中断养老保险关系。
基本养老金的计发在达到退休条件时按本人选择的不同档次缴费基数，享受相应档次的养老保险待遇，其计发办法按国家规定执行
4、劳务人员原系国有企业、集体企业事业单位的职工，原参加养老保险的缴费年限（含视同缴费年限）可累计计算。
5、劳务人员参加养老保险后，与用人单位终止或解除劳动关系后，又重新就业的可办理养老保险关系接续或转移。回农村的可保留养老保险关系，社会保险经办机构保管个人帐户并计息；也可根据本人申请将其个人帐户个人缴费部分一次性支付给本人，同时终止养老保险关系；也可以以个人身份继续参加养老保险并履行缴费义务。
6、对享受基本养老保险待遇的人员，按国家政策规定调整基本养老金。
（二）医疗保险
1、劳务人员以灵活就业人员个人身份由用工单位或劳务中介机构为其建立基本医疗保险和住院补充医疗保险，不建立个人帐户。缴费比例为上年度全市城镇职工平均工资的7%。
2、劳务人员参加基本医疗保险的连续缴费年限为20年。参加医疗保险后，达到规定的缴费年限并同时达到法定退休年龄的，不再缴纳医疗保险费；达到法定退休年龄，但缴费未达到规定年限并终止劳务合同的，应由本人一次性补缴到规定的缴费年限；达到规定的缴费年限，但未达到法定的退休年龄的，应继续缴费到法定退休年龄，才能享受退休人员的医疗保险待遇。
3、劳务人员参加基本医疗保险后缴费期限必须满一年才能开始享受医疗保险待遇，住院费用的报销参照巴中市城镇职工基本医疗保险和异地居住人员费用报销办法执行。市外、境外的劳务派遣人员，由劳务中介机构为劳务派遣人员办理异地居住人员定点医疗机构登记手续，如因病住院时，由劳务中介机构专人电话或传真向所属医疗保险经办机构申报，本人全额垫付住院费用，出院后凭住院（出院）发票、出院证、复式处方、费用清单和单位证明，由劳务中介机构到当地医疗保险经办机构代理报销。
（三）失业保险
1、失业保险基金的筹集及费率。失业保险基金由用工单位、个人和国家三方共同负担，用工单位按照参保职工工资总额的2%缴纳失业保险费，劳务人员按照本人工资的1%缴纳失业保险费。
2、享受失业保险金的条件
（1）用工单位和本人已履行缴费义务满1年
（2）务工合同到期而失业的
（3）已办理失业登记，并有求职要求
3、失业保险标准及期限
按照劳务人员户口所在地同期最低工资标准的70%执行。劳务人员失业后领取失业保险金的期限，根据其失业前所在用工单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定：累计缴费时间满1年以上不满2年的不超过3个月；2年以上不满3年的不超过6个月；3年以上不满5年的不超过12个月；5年以上不满8年的不超过15个月；8年以上不满10年的不超过18个月；10年以上的不超过24个月。失业保险金领取期限最长不得超过24个月。
4、其他有关事项按照《四川省失业保险条例》执行。
（四）工伤保险
劳务人员参加用工单位所在地的工伤保险，按国家规定的办法执行并享受工伤保险待遇。
（五）附则
1、在本市辖区内企事业单位务工的人员，不适用本暂行办法。
2、本办法实施中，如国家对劳务人员参加社会保险有新的
政策规定，改按新规定执行。
3、本办法由市劳动和社会保障局负责解释。
