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权力之争:相煎何急/谷辽海

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 20:56:49  浏览:9565   来源:法律资料网
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权力之争:相煎何急

来源于:中国国际招标网
作者:谷辽海
发表时间:2006年3月6日

“本自同根生,相煎何太急”。两个部委之间为了中国公共采购市场的行政主管权力,肆无忌惮地争权夺利,争先恐后制定行政规章独揽权力,作者希望国家相关部门的行政权力应该收敛一下……


我国实施政府采购法律制度之前,中央一级政府采购货物、工程和服务,一直以来都是分散采购,即国家各部委(也就是采购人)利用财政性资金(即国有资金)自行采购所需要的货物、工程和服务,或者自行委托专门以营利为目的的招标公司代理采购。在政府分散采购的体制下,以获取高额利润为目的社会中介招标代理机构,在代理业竞争激烈的情况下,为了源源不断的代理业务,通常需要进行寻租,且必须与掌握公共权力的采购人进行“勾兑”。同样,为了使手中的有限资源能够获得更大的财富,权力主体往往也会进行相应的设租,在与寻租人达成默契后,大家利益均沾,才能最大限度实现“权力租金”。
人类社会总是在不断地发展和进步,抵制、消除公共权力的腐败是个世界性的话题。为了与国际上的政府采购制度接轨,2003年1月1日开始,我国从中央到地方,各级政府及其所属机关、团体组织、事业单位(即各采购人)所需要的货物、工程和服务,由本级政府设立的政府采购中心执行统一的采购任务,也就是集中采购。从而使我国的公共采购在一定程度上避免了公权与私权的合谋机会,一定程度上限制了“权力租金”肆无忌惮地交易。我国《政府采购法》在统一公共采购市场秩序的同时,明确了政府采购货物、工程和服务的主管机关和执行机关,也就是各级政府的财政部门和各级政府的采购中心。这是我国法律第一次在公共采购市场建立起监督与执行相互制约的机制。与此同时,法律规定,集中执行各级政府采购任务的机关为非营利性的事业单位。可见,在政府集中采购的机制下,采购人与社会中介招标代理机构之间的利益组合遭遇了从未有过的法律障碍,“权力租金”先前的设租与寻租机会也受到了相应的限制。

然而,法律颁布实施才三年多的时间,令人非常遗憾的事情还是出现了。国家发展和改革委员会2005年9月19日出台了《中央招标代理机构资格认定管理办法》(以下简称《管理办法》)。该《管理办法》表面上来看是规范招标公司公共采购代理行为的,但我看完了所有条款后,为我国好不容易建立起来的政府集中采购制度深感不安。因为《管理办法》是在鼓励以获取高额利润为目的的招标公司快速发展,遍地开花,让他们施展浑身解数,从中央机关各部委招揽采购代理业务,可以与各级政府采购中心一起,共同来代理中央国家机关(即采购人)所需的货物、工程和服务的采购。这显然是要与非以营利为目的政府采购中心进行不正当的竞争和较量。这岂不是扰乱了我国的公共采购市场!

《管理办法》所称的中央投资项目和国有资金,也就是中央国家各部委利用财政性资金的采购项目,所谓的国有资金或者中央国债也就是中央财政性资金;所称的中央投资项目的勘察、可行性研究、设计、施工、材料、设备、监理、保险等方面的业务,也就是《政府采购法》所规范的中央各部委采购人利用国家财政性资金进行货物和服务方面的采购业务。《管理办法》虽然在第六条第二规定,依据《政府采购法》从事政府采购货物和服务招标的采购代理机构,其资格认定与管理办法由有关部门另行制定,不适用于本办法。笔者认为,《政府采购法》所调整的采购对象包括货物、服务、工程。国家发改委的《管理办法》只是一部行政规章,有何权力排除我国《政府采购法》的适用呢?况且,这部行政规章所适用的对象基本上都是属于《政府采购法》的效力范围,只是《管理办法》用不同的文字来表述采购人、采购资金、采购对象等,在政府采购一些概念方面赋予不同的称谓而已。《管理办法》混淆了政府采购客体、公共资金、采购代理机构、采购方式、主管机关等概念的内涵和外延,此情形如不予以扼制,必然会误导社会公众正确理解、严格执行我国的政府采购法律制度,同时也给各级政府采购监督管理部门造成了严重的障碍,使我国的政府集中采购业务走向萎缩。

“本自同根生,相煎何太急”。让我更感觉遗憾的是,作为我国政府采购活动的监督管理部门也不甘示弱。紧随《管理办法》颁发三个月后,国家财政部也于2005年12月28日颁发了《政府采购代理机构资格认定办法》(以下简称《认定办法》)。《认定办法》不仅规范货物和服务的招标代理业务,还规范了工程的招标代理;不仅适用中央国家机关的招标代理业务,还规范地方的采购对象的代理业务。由此可见,《认定办法》的适用范围远远超过了《管理办法》的调整内容。国家财政部作为我国政府采购货物、工程和服务的统一主管机关,担负着全国公共采购市场的监督管理活动,对招标公司参与政府采购活动进行规范,是《政府采购法》所赋予的法定职责之一。本来是无可厚非的。但紧跟着国家发展和改革委员会的步伐,随即发布《认定办法》,对我国统一的政府采购市场没有任何的积极作用。因为两个办法都属于部门的行政规章,其法律效力较低,难以对全国的公共采购代理业务形成统一的监督管理。虽然《认定办法》所适用的范围和调整的对象远远超过《管理办法》。但在规范同一采购主体、采购客体时究竟适用哪部行政规章呢?可见,两部行政规章发生抵触和冲突是必然的。在此情况下,必将给各级政府采购监督管理部门带来困惑,究竟应该听从谁的指挥呢?因此,两个部委为了在公共采购市场中争权夺利,争先恐后出台的两个《办法》,并不能有效规范以营利为目的的中介招标代理机构。相反,正如与前面所谈到的理由一样,也会严重影响到各级政府机关为了集中统一采购货物、工程和服务而专门设立的政府采购中心的地位和作用。

《管理办法》、《认定办法》接踵而至出台后,曾有媒体称,这些办法对有意于代理政府采购相关事宜的社会中介机构来说,是“春天的到来”。笔者认为,两个办法给我国的公共采购市场所造成的负面影响远远大于其所应有的积极作用。为了解决前述部委之间的权力之争,我国立法机关必须重新审核我国的两部公共采购法即《招标投标法》和《政府采购法》的内容,必须废除旧法,将其相关内容纳入到《政府采购法》中,与此同时,我国的立法应该拒绝以营利为目的的招标公司代理政府采购业务,现行的两部法律只有走向统一,才能逐渐与WTO《政府采购协定》接轨。

(注:作者为北京市辽海律师事务所主任、高级律师,本文原载于群众出版社出版的《法治下的政府采购》,本次发表时经过作者删节)
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威海市行政执法档案管理办法

山东省威海市人民政府办公室


威海市人民政府办公室关于印发《威海市行政执法档案管理办法》的通知

威政办发 〔2008〕107号


各市、区人民政府,高技术产业开发区、经济技术开发区、工业新区管委会,市政府各部门、单位:
  《威海市行政执法档案管理办法》已经市政府同意,现印发给你们,望认真遵照执行。

二○○八年十二月二十五日

威海市行政执法档案管理办法

第一章 总 则

  第一条 为加强行政执法档案管理,充分发挥行政执法档案在规范行政执法行为、推进依法行政工作中的积极作用,根据《中华人民共和国档案法》及有关规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内,各级行政执法部门,法律、法规授权的具有公共事务管理职能的组织,以及受行政执法部门委托执法的机构(以下统称行政执法单位),均应当遵守本办法。
法律、法规、规章或国务院有关部门对行政执法档案管理另有规定的,从其规定。
  第三条 本办法所称行政执法档案,是指在行政执法活动中形成的,具有保存和考查利用价值的各种文字、图表、声像等不同形式的历史记录。
  第四条 市档案行政主管部门和市政府法制工作机构依据各自职能,负责对全市行政执法档案管理工作进行监督和指导。
  各市、区,高技术产业开发区、经济技术开发区、工业新区的档案行政主管部门和政府法制工作机构依据各自职能,具体负责各自辖区内行政执法单位的行政执法档案管理工作。
  第五条 各行政执法单位应当建立健全行政执法档案的收集、整理、立卷、归档制度,提供档案工作必须的设施,配备专、兼职档案管理人员,加强行政执法档案的管理。
  第六条 行政执法档案应当由行政执法单位集中统一管理,任何个人不得据为己有。

第二章 行政执法档案的归档范围

  第七条 行政执法单位应当根据威海市档案局《关于加强专业档案管理工作的意见》的要求,将行政执法档案作为专业档案的类别进行归档。
  第八条 行政执法单位应当将下列内容立卷归档:
  (一)行政许可案卷。收录准予行政许可(含变更或延续行政许可,下同)或不予行政许可的书面决定、行政许可申请书、不予受理通知书、受理通知书、补正材料告知书、当场或实地检查材料、听取意见或听证通知书(告知书)、听证记录、招标(拍卖)情况材料、检验(检测、检疫)结果、专家评审(鉴定)意见、撤销(撤回)行政许可决定书、行政许可注销手续、行政复议或诉讼材料等。
  (二)行政处罚案卷。收录行政处罚决定书、限期改正通知书、结案报告、集体讨论记录、立案报告及立案通知书、各种证据材料、保全材料、拟行政处罚的审查意见、行政处罚事先告知书、陈述申辩材料、听证告知书及通知书、听证记录、送达凭证、罚没款票据、暂缓或分期缴纳罚款的材料、行政复议或诉讼材料等。
  (三)行政强制案卷。收录行政强制决定书、采取行政强制措施的批准文件、现场笔录、查封(扣押)或解除查封(扣押)清单、冻结或解除冻结存款决定书、督促催告的书面材料、当事人陈述申辩记录、代为履行材料、申请法院强制执行材料、法院裁定材料以及行政复议或诉讼材料等。
  (四)行政检查案卷。收录检查结论、行政许可后的跟踪监督检查和日常巡回监督检查情况,包括现场勘查(书面检查)记录、询问笔录、现场采取的措施等。
  (五)其他行政执法活动案卷。收录行政执法机关的确认、裁决、给付、奖励等结论性材料,当事人申请及提供的材料,有关证据材料,行政执法机关的审查意见,以及市档案行政主管部门规定的其他材料。

第三章 行政执法档案的整理

   第九条 行政执法活动终结的,应当自终结后三十日内将案卷材料立案归档。
自行政执法决定作出之日起一年内未执行完结的案件,已形成的记录,应当由行政执法单位指定机构予以登记,集中管理。
  第十条 行政执法档案应当装订成卷,实行一案一卷、一卷一号。
对不定期的、某一类对象进行的执法检查,应以本次检查活动为一案归档;对定期的、同一对象进行的执法检查,应以年度为单位将对该对象的检查情况作为一案归档。
  对涉及国家机密、商业秘密、个人隐私的行政执法档案,可以实行一案二卷,即正卷和副卷。卷内材料,应当按照结论、决定、结案处理性文件在前,依据材料在后;批复在前,请示在后;正件在前,附件在后;印件在前,定稿在后的顺序排列。其他材料应依其形成规律或特点,按有关规定排列。
  第十一条 行政执法档案的卷内材料应当按顺序,采用阿拉伯数字依次编写页码或件号,并统一在有实际内容的每页材料正面的右上角、背面的左上角编上页号,图表和声像材料也应当在装具上或在声像材料的背面逐件编号。
  第十二条 行政执法档案的卷内材料应当制作目录。目录应当按规定的格式逐件填写,材料的题名不得更改和简化,没有题名的材料应当拟定题名,加“〔〕”;没有责任者和时间的材料应当考证清楚,填入有关项内;会议记录应当填写每次会议的时间和主要内容;填写的字迹应当工整。卷内文件目录应当放在卷首。对文件材料情况的说明,应当逐项填写在备考表内,并置于卷尾。
  第十三条 行政执法档案的封皮,应当逐项按规定填写清楚。案卷题名应当简明、确切地反映卷内文件材料内容,一般包括责任者、内容和名称等,体式一致,文字简练;使用简称应当用通用简称,并用碳素墨水或蓝黑墨水书写,字迹应当工整、清晰。有条件的,可以用电脑打印。
  第十四条 行政执法档案卷内材料应当去掉金属物,破损的材料应当修补,文件幅面过小的应衬纸粘贴,文件幅面过大的应折叠整齐,字迹已扩散的应当复制并与原件一并立卷;案卷装订方法采取一孔一线棒的方式。
  不能随文书装订立卷的证据,应放入证据袋中随卷归档,并在证据袋上和证据材料备考表中注明证据名称、数量、提取时间、地点、责任人、存放地点等内容。
  第十五条 行政执法档案应当按照案卷的排列顺序编制卷号,在一册案卷目录内不得出现重复的案卷号;案卷目录应当区别不同保管期限,分年度或混年编制目录号,在一个卷宗内不得出现重复的案卷目录号。

第四章 行政执法档案的保管

  第十六条 档案保管应当加强防火、防盗、防尘、防光、防潮、防虫工作,以确保档案的安全,延长档案的使用年限;对已破损、霉变、褪色的档案应当及时采取修补、复制等措施。
  第十七条 行政执法档案的保管期限分为永久、定期两种。
  (一)属于有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业,环境保护,直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全等方面的行政许可、行政强制、行政处罚的,应当永久保管;
  (二)属于企业或其他组织设立行政许可以及设立后的行政强制、行政处罚的,应当永久保管;
  (三)属于行政确认、行政裁决、行政征收、行政给付、行政奖励、行政规划、行政合同的,应当永久保管;
  (四)属于其他行政执法案件的,定期保管,保管期限为三十年和十年两种。
  第十八条 属于永久、长期保管的行政执法档案,应当在归档十年后按有关规定向档案馆移交,并办理移交手续。
  对同一事项的行政执法活动,由不同的行政执法单位分别实施的,所形成的行政执法档案应当向同一档案馆移交。
  第十九条 行政执法单位应当成立档案鉴定小组,对定期保管和超过保管期限的档案,应当按照《山东省档案管理条例》有关规定,确定是否具有继续保存价值;对没有继续保存价值的,可按有关规定销毁。
销毁行政执法档案,应制作销毁清册,并由执行人和监销人签名或盖章。
  第二十条 机构发生变动的行政执法单位,应当根据国家和省、市的有关规定,合理处置行政执法档案的归属与流向。

第五章 行政执法档案的利用

  第二十一条 行政执法档案涉及秘密事项的,应当保密。对涉及国家秘密事项的,应当由行政执法单位依法确定密级,并按秘密载体保护规定加强管理;对非国家秘密但不宜公开的事项和个人隐私,应当限定知悉范围,不得公开;对不明确具体密级的,应按权限报上级业务主管部门或保密工作部门确定。
  第二十二条 利用行政执法档案,应当按有关规定办理手续,填写《档案查阅登记簿》或《档案借阅登记簿》,利用结束后,应当及时归还档案。属于国家秘密的,应当按照保密法及国家有关规定办理。

第六章 行政执法档案的监督和管理

  第二十三条 各级档案行政主管部门应当加强对行政执法档案的监督管理,定期对行政执法档案归档情况进行检查、指导。
  第二十四条 建立行政执法案卷评查机制,各级政府法制工作机构应当会同档案行政主管部门定期开展行政执法案卷评查活动。对案卷归档及时、内容全面、符合要求的部门,应当予以表彰;对未按要求归档的部门,应当予以通报批评。
  第二十五条 行政执法单位的行政执法档案管理工作,作为行政执法工作的内容之一,纳入依法行政专项考核当中。

第七章 法律责任

  第二十六条 在行政执法档案收集、整理、保护中做出显著成绩的单位和个人,由政府或档案行政管理部门、行政执法单位给予奖励。
  第二十七条 违反本办法的行政执法单位,由同级档案行政主管部门责令限期整改、通报批评或建议同级政府取消其评比先进的资格。对有关行政执法人员,由行政执法单位依照有关规定给予批评教育、离岗培训、调离执法岗位或取消执法资格等处理。
  第二十八条 对因保管不善造成行政执法档案丢失、损毁、泄露国家秘密或伪造、编造、篡改行政执法档案的,由行政执法单位或有关部门依法给予负有责任的单位负责人和直接责任人行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附 则

  第二十九条 本办法由威海市档案局和威海市政府法制办公室负责解释。
  第三十条 本办法自2009年1月1日起施行。



中、南非两国政府关于就南非航空公司定期航班飞越中国领空的换文

中国 南非


中、南非两国政府关于就南非航空公司定期航班飞越中国领空的换文


(签订日期1998年1月19日 生效日期1998年1月19日)
南非共和国外交部副部长阿齐兹·帕哈德阁下
阁下:
  我荣幸地提及一九九七年六月九日中华人民共和国政府和南非共和国政府换文中关于南非航空公司航班飞越中国领空问题的临时安排。鉴于中、南非两国将于一九九八年一月一日起建交,并考虑到两国商谈并签署民航协定需要时间,为保证南非航班在两国签订民航协定前继续正常飞行,我谨代表中国政府确认:
  中国政府同意南非航空公司约翰内斯堡至日本大阪航线班机自一九九八年一月一日至一九九八年六月三十日继续飞越中国领空。具体事宜由两国民航部门办理。在此期间,中华人民共和国政府和南非共和国政府有关部门将商谈并签署两国政府间民航协定。此后,南非航空公司航班飞越中国领空问题将按两国政府民航协定的有关规定办理。
  上述内容如蒙阁下代表南非共和国政府复照确认,本照会和阁下的复照将构成两国政府间的一项协议,并自两国建交之日起生效。
  顺致最崇高的敬意。

              中华人民共和国外交部部长助理 吉佩定(签字)
                一九九七年十二月三十日于比勒陀利亚

            南非方面复函(译文)

中华人民共和国外交部部长助理吉佩定先生阁下阁下:
  我荣幸地收到您一九九七年十二月三十日的来函,并愿确认接受来函的下列内容:
  “我荣幸地提及一九九七年六月九日中华人民共和国政府和南非共和国政府换文中关于南非航空公司航班飞越中国领空问题的临时安排。鉴于中、南非两国将于一九九八年一月一日起建交,并考虑到两国商谈并签署民航协定需要时间,为保证南非航班在两国签订民航协定前继续正常飞行,我谨代表中国政府确认:
  中国政府同意南非航空公司约翰内斯堡至日本大阪航线班机自一九九八年一月一日至一九九八年六月三十日继续飞越中国领空。具体事宜由两国民航部门办理。在此期间,中华人民共和国政府和南非共和国政府有关部门将商谈并签署两国政府间民航协定。此后,南非航空公司航班飞越中国领空问题将按两国政府间民航协定的有关规定办理。
  上述内容如蒙阁下代表南非共和国政府复照确认,此照和阁下的复照将构成两国政府间的一项协议,并自两国建交之日起生效。”
  真诚感谢您的理解和为寻求解决这一重要问题所采取的建设性做法。
  顺致最崇高的敬意。

                 南非共和国外交部副部长 阿齐兹·帕哈德
                  一九九七年十二月三十日于比勒陀利亚