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讯问中的律师在场权制度的理性思考/张海燕

作者:法律资料网 时间:2024-05-16 12:54:17  浏览:9670   来源:法律资料网
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讯问中的律师在场权制度的理性思考

张海燕


摘 要 侦查讯问中,赋予律师在场权一方面有助于遏制刑讯逼供的滋生,增强侦查讯问的透明度,保障犯罪嫌疑人的诉讼权利;另一方面也会对侦查活动形成干扰。是否建立律师在场制,应做客观全面地论证。
关键词 讯问 律师在场权 犯罪嫌疑人 刑讯逼供

我国现行刑事诉讼法第96条规定:“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审……受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况……”。侦查阶段律师的辩护权内容主要包括:会见权、通信权、调查取证权、阅卷权以及讯问时律师在场权,虽然我国刑事诉讼法将律师介入刑事诉讼的时间提前到侦查阶段,但律师正式行使刑事辩护权的时间仍是从案件被移送审查起诉之日起,通行的观点将侦查阶段律师享有的上述权利,称之为“有限的律师帮助权”。我国律师在侦查阶段并不享有辩护权,有限的律师帮助权中也不包含讯问时的律师在场权,但鉴于国内对在立法上赋予律师讯问在场权的呼声日益高涨,笔者认为有必要对其加以理性的分析。
一、主要国家对讯问中律师在场权的法律规定
侦查讯问中的律师在场权指在刑事诉讼的侦查阶段,自犯罪嫌疑人第一次接受侦查机关的讯问开始直到侦查终结,在侦查机关每次讯问犯罪嫌疑人时接受犯罪嫌疑人委托的律师均有权在场,犯罪嫌疑人也有权要求其律师在场。
侦查程序是刑事诉讼的基石,侦查阶段也是犯罪嫌疑人的人权保护最脆弱的阶段,因此各国在刑事诉讼中均不同程度地强化了犯罪嫌疑人在侦查程序中的主体地位和对他们防御性权利的保障。从对两大法系刑事司法制度的考察来看,两大法系中的多数国家在法律上赋予了犯罪嫌疑人在侦查阶段中委托律师提供法律帮助的权利,但并不是每个国家在法律上都赋予了律师享有讯问犯罪嫌疑人时在场的权利,即使赋予了此项权利,其在法律规定上也不尽相同。
美国通过米兰达诉亚利桑那州一案的判例,明确要求侦查官员在讯问时必须告知犯罪嫌疑人享有委托辩护律师的权利;对受到拘押的犯罪嫌疑人,不论在指控前或指控后,讯问时都应当有律师在场方为合法。在英国,律师接受委托或指定后,须尽快会见犯罪嫌疑人,在警察对犯罪嫌疑人实施讯问时,有权自始至终地在场。在德国的刑事侦查程序中,在由法官、检察官主持讯问犯罪嫌疑人时,律师一般都有权在场,而在司法警察对犯罪嫌疑人进行讯问时,辩护律师无权在场。法国的侦查分为初步侦查和预审两部分,在初步侦查阶段,律师在司法警察讯问犯罪嫌疑人时无权在场,但在检察官和预审法官对重罪嫌疑人进行的讯问中,律师可以始终在场。预审程序中,未经被告人同意,预审法官将不得对其进行讯问;即使其同意接受讯问,也必须在辩护律师在场的情况下才能生效。意大利法律规定:司法警察在初步侦查阶段讯问犯罪嫌疑人,必须通知辩护律师在场,否则讯问所得的陈述笔录不得作为证据使用。俄罗斯1995年刑事诉讼法第51条规定:“辩护人从被准许参加诉讼时起,……;有权在提出控诉时在场,参加讯问犯罪嫌疑人和被告人以及其他调查活动;……。参与侦查过程的辩护人有权向被讯问人提问,并有权对所参加的该侦查行为的记录是否正确和完整提出书面意见。”
无疑,侦查讯问中的律师在场权作为外部监督制约力量,在保障犯罪嫌疑人的诉讼权利和合法权益,防止侦查讯问权的滥用,遏制刑讯逼供行为,确保犯罪嫌疑人供述的真实性、可靠性与合法性等方面具有积极的意义,但这并不意味着讯问中的律师在场权制度是没有弊端的。
二、解读律师在场权与刑讯逼供的关系
刑讯逼供是侦查实践中的一个顽疾。从我国刑事诉讼改革的趋势看,日益走向打击犯罪与保护人权并重这条主线。这对刑事诉讼的特殊阶段—侦查,提出了严峻挑战。笔者认为要全面认识讯问中律师在场制度的意义,有必要澄清两个认识误区:其一,“反对强迫自证其罪”不等于“反对自证其罪”,在侦查讯问中,这个原则强调的是“强迫”,没有达到这个程度,犯罪嫌疑人就应有容忍讯问的义务;其二,侦查机关讯问嫌疑人的目的在于获取供述或听取其辩解,形成可以在审判中用作证据的讯问笔录或其他证据形式,并且可以借此发现其他证据,而不仅仅是为了获取供述。刑讯逼供现象屡禁不止,严重侵犯了犯罪嫌疑人的合法权益,是依法治国,建设社会主义法治国家主旋律中的不和谐音符,既不利于打击犯罪也损害了司法公正,应坚决予以遏制,这是不容置疑的。口供作为重要的证据以及其在侦查破案中的特殊作用,使得各国在刑事案件侦查中仍然十分重视口供的使用,并在讯问程序上不断予以规范,口供的法律地位并不因为现代侦查技术的发展和对于“外部证据”的侧重而受到影响。讯问只是产生刑讯逼供现象的一个环境因素,并不是滋生刑讯逼供的根源,强调律师在场权与遏制刑讯逼供之间的必然性是一个误区,不应因为存在刑讯逼供,就企图削弱讯问的功能,因噎废食不可取。
对于刑讯逼供,笔者以为可以通过以下制度设计来控制:㈠实行侦押分离,将羁押机构中立化,明确羁押机构的职责,保障犯罪嫌疑人的合法权益不受侦查机关的非法侵犯,否则追究其相关责任;㈡对讯问进行同步录音、录像,同样可以增加讯问过程的透明度,当然,对讯问实施录音、录像在制度设计上还有许多问题尚待解决;㈢司法实践中应加强贯彻排除非法口供证据效力原则的力度。我国刑事诉讼法第43条规定:严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。该条虽然明确了对非法取证的否定态度,但作为一个法律条文而言,是不完整的,缺少处理性规定,操作性不强。正如高悬严禁吸烟标志的公共场所总会有不自觉的人吞云吐雾,这种人对治安员和群众的道德谴责或者不理睬,或者稍微收敛,但面对罚款就不会无动于衷了,有了经济惩罚恐怕就没有多少人会明知故犯了。利益的触动往往比道德谴责更有效果。根据最高人民法院的有关司法解释:“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”如果在庭审中,被告人提出侦查机关对其实施了刑讯逼供,这时实行举证责任倒置,由侦查机关承担证明讯问人员没有实施刑讯逼供行为的举证责任。㈣《囚犯待遇最低限度标准规则》规定:“受到刑事控告而被逮捕或监禁但尚未审讯和判刑的人,在会见律师时,警察或监所官员对于囚犯和律师的会谈,可以用目光监视,但不得在可以听见谈话的距离以内”。笔者以为在讯问犯罪嫌疑人时,同样可以借鉴律师会见犯罪嫌疑人时的以上做法,即目光监视,两者的道理是相通的,只不过是将律师和警察的位置调换一下而已。这样做,既把律师干扰讯问的可能性降低到最小,又便于律师监督讯问人员是否有刑讯逼供行为。㈤我国刑法第247条规定了刑讯逼供罪。司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供的,处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的,按照故意杀人罪、故意伤害罪定罪并从重处罚,对刑讯逼供者严厉追究其刑事责任。另外,还可以充分发挥检察机关对侦查机关的监督职能。以上措施都可以有力地制约刑讯逼供。
三、律师在场权与侦查讯问权的冲突
首先,在刑事诉讼中,侦查机关和辩护律师所要承担的诉讼风险不同。侦查机关承担着严格举证责任,在侦查终结时,要达到事实清楚,证据确实充分,也就是说,侦查机关为了使犯罪嫌疑人受到刑事追究,必须收集到足够的证据,形成完整、严谨的证据锁链,排除其他合理性怀疑,得出唯一的结论,才不至于被法庭否定。而辩护律师只要拿出一个有力证据,就足以粉碎侦查机关耗费大量侦查资源构建的证据体系,侦查成本与侦查效益严重比例失调。最能说明此问题的当属辛普森一案了。在庭审中,控方指出辛普森多年来暴力虐妻(并有报警记录),有血迹和染血手套等铁证,辩护律师则强烈攻击控方证据的漏洞,如辛普森不可能有足够时间行凶并毁灭凶器和衣服等,特别针对被告的手穿不进血手套,同时攻击作供的警方证人是种族歧视者以打击证言的可信性,强调控方没有足够的证据,未能达到“毫无合理的疑点”的标准。辛普森案件的审讯耗时九个月,耗费纳税人巨额资金,随着辛普森被判无罪,追诉机关的努力也付之一炬。
其次,讯问作为侦查机关获取犯罪信息的一种重要手段,是构建证据锁链中的重要一环,而律师在场权无疑弱化了侦查讯问的效能。犯罪嫌疑人是拥有最完整犯罪信息的主体,而侦查讯问则是获取犯罪信息的一个切入点,同时也是获取其罪轻、无罪的信息的一个途径,应指出的是侦查讯问应是在一定有罪证据基础之上进行的,否则侦查讯问则有可能触犯法律,侵犯犯罪嫌疑人的合法权益。
再次,侦查讯问是讯问人员和犯罪嫌疑人之间在合法的前提下进行的活力对抗,讯问的有效开展在一定程度上依靠对犯罪嫌疑人的心理攻势,打的是心理战,以求发现犯罪嫌疑人的犯罪心理痕迹,“勘查”的是犯罪心理现场。我们都期望犯罪嫌疑人“完全自愿供述”,但实践证明这只是一个侦查讯问的理想状态而已,出于趋利避害心理,犯罪嫌疑人总是试图掩饰自己的犯罪事实,给讯问工作制造种种障碍。律师在场制度的目的之一旨在为犯罪嫌疑人提供心理支持,减缓其心理压力。试想,在没有任何压力的情况下,侦查讯问也就形同虚设,讯问策略也就失去了有效实施的环境。另一方面,律师也可能因不懂侦查讯问的专业知识,无法正确理解讯问策略,干扰讯问,极易给讯问人员扣上骗供、诱供、逼供的黑帽子,使得侦查讯问人员的职业风险性加大。
四、质疑律师在场权的理论根据
普遍的观点认为在侦查阶段,犯罪嫌疑人相对侦查机关而言是弱势群体,强调增强犯罪嫌疑人的防御权。孰弱孰强,笔者认为这要看划分的依据是什么,诚然,从权力角度看,犯罪嫌疑人是弱势者,侦查机关有强大的国家权力做后盾。但要看到之所以国家赋予侦查机关强大的侦查权,首先在于被害人才是最需要司法救济的弱者,侦查机关代表国家和被害人追究犯罪嫌疑人的刑事责任;其次在于从犯罪信息角度讲,犯罪嫌疑人处于信息优势,他最清楚自己是否犯了罪。侦查活动作为一个回溯性、由果推因的过程,获取犯罪信息的有无或多少具有局限性和被动性。由于信息的不平衡,就需要赋予侦查机关较大的侦查权力来弥补这种不平衡状态。
增强犯罪嫌疑人在侦查阶段的对抗能力,使其与侦查机关“平等武装”,实行对抗式侦查。笔者以为这种提法有待商榷。防止侦查权滥用,保护犯罪嫌疑人的合法权益,但不能矫枉过正。对于侦查机关不能过于苛求,其在合法的范围内应有一定的自由裁量权,权力要制约,又要相对独立,才能有效履行职能。在侦查机关的对抗能力没有得到有效提高的情况下,一味强调提高犯罪嫌疑人的对抗能力,追求所谓的“对抗平衡”,不仅不利于追究犯罪,实际上还变相地包容了犯罪嫌疑人的非法利益。实际上,我国刑事诉讼改革的一个总体趋势就是不断加强对犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利的保障,尤其在审判阶段,更是通过立法使得被告人的抗辩能力显著提高,笔者更赞成“对抗式庭审”而非“对抗式侦查”,如果侦查阶段的工作做得不够到位,如未按法定程序获取犯罪嫌疑人的供述,就会在庭审中遭到辩护律师的质疑,也不会被法庭作为定罪证据采纳,起到过滤作用,从而促使侦查讯问人员合法获取犯罪嫌疑人的供述。我们的司法理念是不枉不纵,既非西方的宁纵勿枉,也非宁枉勿纵。以辛普森案为例,他在刑事诉讼中胜诉,民事诉讼中却败诉,原因在于其在民事诉讼审判作证时漏洞百出,而在刑事诉讼中因其享有沉默权,所谓言多必失。在美国,从警察讯问开始,律师就可以全面介入。从第一次讯问开始,律师就可以代表犯罪嫌疑人出席和辩护(包括代替犯罪嫌疑人回答问题,除非其不愿请律师)。律师全面介入警察讯问对保障无罪的人不受刑事追究有利,但对侦查干扰较大。
对于侦查讯问,现在应该思考的是如何规范它,使其在法治的轨道上正常运行,促进侦查破案效率的提高,而不应一味地去限制、削弱其功能。国内一位学者曾言:“修改刑事诉讼法的根本目标应该是:加强对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障,扩大辩护律师权利,实现司法公正。”对此,笔者更愿意借用美国一个法官的话:“我们过于频繁地追求其他次要的,甚至是虚幻的价值,而牺牲了查明真相这一目的。”我们是否应三思而后行?

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关于修改《珠海市烟花爆竹安全管理规定》有关条款的决定

广东省珠海市人民政府


关于修改《珠海市烟花爆竹安全管理规定》有关条款的决定

珠海市人民政府令第33号
  

《珠海市人民政府关于修改<珠海市烟花爆竹安全管理规定>有关条款的决定》已经2003年1月23日市人民政府第2次常务会议审议通过,现予发布,自公布之日起施行。


市长 王顺生
二OO三年一月二十七日

                  

  关于修改《珠海市烟花爆竹安全管理规定》有关条款的决定

  珠海市人民政府决定对《珠海市烟花爆竹安全管理规定》作如下修改:
  一、第四条修改为:公安行政主管部门(以下简称公安部门)主管烟花爆竹的安全管理工作。
  城市管理行政执法部门负责烟花爆竹禁放管理的行政处罚工作。
  建设、交通、工商等有关职能部门,应当按照各自职责,共同做好烟花爆竹的管理工作。
  二、第七条修改为:运输、储存、销售烟花爆竹,依法实行许可证制度。
  《爆炸物品销售许可证》根据本市实际,实行招、投标,具体办法由辖区政府会同市公安、贸易和产权交易中心制定并实施。
  三、第十条修改为:市区烟花爆竹燃放区域为情侣路沿海一侧的人行道的指定地段。指定的具体地段由辖区政府会同市公安局等有关部门商定,并由辖区城市管理部门竖牌明示。
  四、第十一条修改为:在规定的燃放区域可以在下列节假日燃放烟花爆竹:
  (一)中秋节;
  (二)春节(农历除夕至初三、农历十五)。
  在上述节日时间内,每天具体燃放时间为:除夕之夜晚上十九时至次日凌晨一时,其余节日为晚上十九时至晚上二十四时。
  五、第十二条修改为:除规定的燃放区域外,市区范围内的香洲(华前村以北农村除外,不包括华前村)、吉大、拱北、前山(上冲边防检查站以外的农村除外)和斗门区城区、金湾区城区禁止燃放烟花爆竹。
  六、第十六条修改为:全市性庆祝、庆典活动或者其他需要燃放烟花爆竹的,必须报经辖区政府批准。
  本决定自公布之日起施行。
  《珠海市烟花爆竹安全管理规定》根据本决定作相应的修改,重新公布。

  珠海市烟花爆竹安全管理规定
  (2000年1月6日珠海市人民政府第1次常务会议通过。根据2003年1月23日珠海市人民政府第2次常务会议《关于修改<珠海市烟花爆竹安全管理规定>有关条款的决定》修正)
  第一章 总 则
  第一条 为加强烟花爆竹安全管理。预防爆炸、火灾和人身伤害事故,保障人民群众生命财产安全,根据法律、法规的有关规定,结合本市实际,制定本规定。
  第二条 在本市行政区域内运输、储存、销售和燃放烟花爆竹的,均应遵守本规定。
  第三条 对烟花爆竹实行限定燃放、严格执法、综合治理的原则。
  第四条 公安行政主管部门(以下简称公安部门)主管烟花爆竹的安全管理工作。
  城市管理行政执法部门负责烟花爆竹禁放管理的行政处罚工作。
  建设、交通、工商等有关职能部门,应当按照各自职责,共同做好烟花爆竹的管理工作。
  第五条 各级人民政府、街道办事处和居民委员会、村民委员会以及机关、团体、企业事业单位,应当在干部、职工、居民、村民和学生中开展燃放烟花爆竹的安全教育。
  未成年人、限制行为能力人或无行为能力人的监护人对其负有教育和管束的责任。
  第二章 烟花爆竹的运输、储存与销售
  第六条 禁止在本市行政区域内生产烟花爆竹。
  第七条 运输、储存、销售烟花爆竹,依法实行许可证制度。
  《爆炸物品销售许可证》根据本市实际,实行招、投标,具体办法由辖区政府会同市公安、贸易和产权交易中心制定并实施:
  第八条 储存烟花爆竹的仓库应当远离商业(工业)区、居民住宅区和其他公共设施,并符合安全、消防条件。
  第九条 持有《爆炸物品销售许可证》的单位和个人所经营的烟花爆竹的品种、规格、数量应当事先报经市、区公安部门同意,在指定地点销售。
  第三章燃放烟花爆竹的管理
  第十条 市区烟花爆竹燃放区域为情侣路沿海一侧的人行道的指定地段。指定的具体地段由辖区政府会同市公安局等有关部门商定,并由辖区城市管理部门竖牌明示。
  第十一条 在规定的燃放区域可以在下列节假日燃放烟花爆竹:
  (一)中秋节。
  (二)春节(农历除夕至初三、农历十五)。
  在上述节日时间内,每天具体燃放时间为:除夕之夜晚上十九时至次日凌晨一时,其余节日为晚上十九时至晚上二十四时。
  第十二条 除规定的燃放区域外,市区范围内的香洲(华前村以北农村除外,不包括华前村)、吉大、拱北、前山(上冲边防检查站以外的农村除外)和斗门区城区、金湾区城区禁止燃放烟花爆竹。
  第十三条 在未禁止燃放烟花爆竹的地区,不得在下列地点燃放烟花爆竹:
  (一)机关办公场所和车站、码头、机场、医院、学校、幼儿园、集贸市场、文化娱乐等公共场所。
  (二)建筑物的房顶、楼道、阳台、窗口、室内。
  (三)存放易燃易爆物品场所及变电站、煤气站、加油站及其周围100米内。
  (四)公墓和坟场。
  (五)群众集体活动场所。
  (六)明令禁止燃放烟花爆竹的其它区域。
  第十四条 燃放烟花爆竹应当按照燃放说明,正确、安全燃放,禁止向行人、车辆、道路、建筑物投掷烟花爆竹。
  第十五条 禁止携带烟花爆竹乘坐车、船等公共交通工具或者在托运的行李包裹和邮件中夹带烟花爆竹。
  第十六条 全市性庆祝、庆典活动或者其他需要燃放烟花爆竹的,必须报经辖区政府批准。
  第四章法律责任
  第十七条 对违反本规定燃放烟花爆竹的单位或个人,任何人均有权劝阻或者及时向城市管理行政执法部门举报。
  第十八条 违反本规定运输、储存烟花爆竹的,由公安机关没收其烟花爆竹,并处5000元以上10000元以下罚款。
  第十九条 未取得《爆炸物品销售许可证》而销售烟花爆竹的,由城市管理行政执法部门没收其烟花爆竹及其非法所得,并处2000天以上5000元以下罚款。
  第二十条 携带烟花爆竹乘坐车、船等公共交通工具或者托运的行李包裹和邮件中夹带烟花爆竹的,由公安机关没收其烟花爆竹,并处500元以上1000元以下罚款。
  第二十一条 违反本规定燃放烟花爆竹的,由城市管理行政执法部厂没收烟花爆竹并予以处罚:
  (一)单位燃放烟花爆竹的,处1000元以上3000元以下罚款,并对直接责任人处200元以上1000元以下罚款。
  (二)个人燃放烟花爆竹的,处200元以上1000元以下罚款.
  (三)未成年人、限制行为能力人或无行为能力人违反本规定燃放烟花爆竹的,对其监护人给予警告或按照本条第二项处以罚款。
  第二十二条 拒绝、阻碍执法人员依法执行公务的,由公安部门按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚。
  第二十三条 罚款应上缴同级财政,没收的烟花爆竹应按规定统一处理。
  第二十四条 执法人员不得滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,违者,由其所在单位或其上级主管部门给予行政处分,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第五章附则
  第二十五条 本规定自2000年2月1日起执行。



试论夫妻约定财产制

论文摘要:夫妻间的财产关系是婚姻关系的一项重要内容,修正后的婚姻法对夫妻财产制度作了重要的修改和完善,明确规定了夫妻约定财产制的方式。《婚姻法》第十九条规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。”这是在1980年《婚姻法》第十三条规定的基础上加以补充和完善形成的,其将夫妻约定财产制提高到了一个新的高度,即在私法领域给予当事人充分的自由,允许其在法律规定的范围内自主处分其财产权利。笔者认为婚姻法中所规定的夫妻约定财产制体现了平等,自愿的契约自由原则,同时夫妻之间对财产的约定在本质上又是合同,在契约的形式、效力、解除等方面一定程度上也要受《合同法》的影响;随着经济的发展,个人私有财产增多的同时出现的经济纠纷的增多,实行夫妻之间财产约定渐成趋势,立法上确立夫妻约定财产制是可取的。
关键词:夫妻约定财产 契约自由 诚实信用 合同

试论夫妻约定财产制
周卫亭

(一)导 言
夫妻财产制度又称婚姻财产制,是关于夫妻婚前和婚后财产的归属、管理、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻解除时的清算等方面的法律制度。
随着经济社会的发展和人们婚姻家庭观念的变化,夫妻间财产制度出现了约定财产制,并且在我国新修改的《婚姻法》中被确立,《婚姻法》第十九条规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。”有些人认为《婚姻法》的修改是成功的,把夫妻约定财产制明确到法律上,有法可依;有些人则认为在中国特别是在农村,女方婚前大部分没有什么财产,一般是嫁出去并以此为生,约定财产制是否符合国情,还需要研究 。笔者认为:新《婚姻法》中所规定的夫妻约定财产制体现了平等、自愿的契约自由原则,同时夫妻之间对财产的约定在本质上是合同,在约定的形式、效力、解除等方面一定程度上也要受《合同法》的影响;随着经济的发展,个人私有财产增多的同时出现的经济纠纷也日益增多,实行夫妻之间财产约定渐成趋势,立法上确立夫妻约定财产制度是可取的,这实际上是在私法领域给予了当事人充分的自由,允许其在法律规定的范围内自主处分其财产权利。

(二)夫妻约定财产制概述
我国《婚姻法》着眼中国具体实际,本着约定先于法定、夫妻财产权利和财产义务平等、保护弱者利益、保障夫妻合法的财产权益和维护第三人利益相结合的原则,确定了约定财产制和法定财产制两种夫妻财产制度。
所谓夫妻约定财产制就是指法律允许夫妻用契约、协议的方式对他们在婚前和婚后财产的归属、占有、管理、使用、收益和处分以及对第三人债务的清偿、婚姻解除时财产的分割等事项做出约定,从而排除或部分排除夫妻法定财产制适用的制度。法定财产制是依照法律直接规定而适用的财产制,而约定财产制是夫妻以协议、契约的方式依法选择适用的财产制,其效力要高于法定财产制,只有在当事人未就夫妻财产做出约定,或所做的约定不明确,或所做的定无效时,才适用夫妻法定财产制。
夫妻约定财产制在我国出现并在立法中予以确立,有其客观的必要性和越来越重要的现实意义:适应我国家庭财产状况日趋复杂化、多样化的趋势,使婚姻当事人在处理各方财产时有更大的灵活性;尊重公民处理财产问题的自主权利,体现当事人意思自治的法律原则;适应现阶段社会以公有制为主多种经济成份并存的实际情况,保护和促进个体、私营经济的健康发展;满足涉外婚姻家庭的特殊需要,维护中外当事人的合法权益 。
1、我国夫妻约定财产制的发展沿革:
夫妻约定财产制度在我国已有较长的历史。我国正式有夫妻约定财产立法,始自1930年12月26日国民党政府公布的《中华民国民法亲属编》 ,依其规定:夫妻得于结婚前或结婚后以契约形式约定夫妻财产制,该项契约的订立,变更或者废止,非经登记不发生对抗第三人的效力,夫妻须在共同财产制、统一财产制和分别财产制中选择其一为约定财产制。中华人民共和国成立后,1950年的《婚姻法》未对夫妻财产约定做出明确规定,但在中央人民政府法制委员会的《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》中指出:婚姻法关于夫妻约定财产关系的概括性的规定,不仅不妨碍夫妻间真正根据男女权利平等和地位平等原则来作出对于任何种类家庭财产的所有权、处理权与管理权相互自由的约定,相反,对一切种类的家庭财产问题,都可以用夫妻双方平等的自由、自愿的约定方式来解决。从中可以看出当时也是允许夫妻约定财产制的,但没有明确制度化。随着经济的发展和人们婚姻家庭观念的更新,实行了近30年的婚姻法的内容显得跟不上时代的变化,于是,1980年9月,经过修改的新中国第二部《婚姻法》应运而生,其中第十三条规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,归夫妻共同所有,双方另有约定的除外。”从而确立了以法定财产制为基础,约定财产制为补充的制度,但未明确规定夫妻对其财产的约定、如何约定以及其约定效力。1993年最高人民法院根据审判实践在《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第一条对此进行了弥补,规定:“夫妻双方对财产归谁所有以书面形式约定的,或以口头形式约定,双方无争议的,离婚时应按约定处理。但规避法律的约定无效。”从而进一步明确了夫妻财产约定制的约定方式可以书面形式,如果双方无争议的,也可以口头形式作出,以及如果规避法律的约定是无效的情形,解决了当时司法实践中遇到的一些实际问题。2001年4月28日,第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议决定对《婚姻法》做出修改,修改后的新《婚姻法》对夫妻约定财产制作了明确、具体的规定。
2、我国夫妻约定财产制的内容:
世界上大多数国家对夫妻财产制都有较为具体、明确的规定,从我国《婚姻法》的规定可以看出,我国的夫妻约定财产制立法限制较多,主要规定了以下内容:
⑴约定的主体。由于是夫妻约定财产制,当然只能是有婚姻关系的夫妻双方才可以对他们的财产做出约定。夫妻之间订立财产契约是从事一项事关当事人重大利益的重要民事法律行为,进行约定时,双方必须都具备完全民事行为能力,无民事行为能力或限制民事行为能力者无权约定。同时,夫妻对财产的约定必须由双方亲自签订,不适用代理制度。
⑵约定必须出于当事人的真实意思表示。双方意思表示必须真实、自愿,不得违反意思自治,夫妻一方不得以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背真实意思表示的情况下做出约定,因胁迫、欺诈、乘人之危而作出的约定可以撤销。例如:夫妻之间本来没有约定财产,妻子为了达到对共同财产独占的目的,就要挟丈夫签订将所有的财产统统归妻子所有的约定,如果丈夫不同意,则将把丈夫未被司法机关掌握的违法行为揭发、举报,丈夫害怕便被迫与妻子订立契约,将财产归入妻子名下,对于此举先不探究这财产本身的性质,只从行为上看这种违背当事人真实意思表示的契约就是无效的。
⑶约定的内容必须合法,且不得超越夫妻所享有的财产权利的范围。夫妻双方对其财产的约定就是实施民事行为的过程,此民事行为必须是合法、有效的,必须是符合公平原则、公序良俗原则的民事法律行为,不得规避养老育幼等法律义务,不得损害国家、集体或第三人的合法权益,不得违反法律或社会公共利益,否则是无效的。例如丈夫因为经营管理不善而负债累累,为了逃避债务,夫妻双方作出约定,将所有共同财产列入妻子财产的范围,以此来逃避债务,这种行为显然是规避法律的行为,损害了善意第三人的合法利益,因此是无效的。
⑷约定的方式要求采用书面形式。新《婚姻法》第十九条第一款规定“约定应当采用书面形式。”人们常说“口说无凭”,书面形式容易体现,将来对簿公堂的时候可以作为证据,较容易解决纠纷。对于约定的方式笔者认为如果能够进一步规定对夫妻之间的财产约定应该采用公证形式是最好的。我国《民事诉讼法》第六十七条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。”除非“有相反证据足以推翻公证证明。”因此,经过公证的协议使夫妻约定财产制度易于操作,能够有效减少纠纷,更好的保护当事人的权利。
⑸约定的效力。根据合同法和物权法的一般原理,夫妻关于财产的约定,是双方当事人意思的合致,通过约定来安排夫妻未来财产的分割,对夫妻双方当然具有约束力;但是,在涉及第三人利益时,由于夫妻财产约定没有公示,就不具有对抗第三人的效力 。因此,通常情况下,约定只在夫妻之间有效,并不能据此对抗善意第三人。关于内部效力,《婚姻法》规定“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力,”双方按照约定享有财产所有权以及管理权等其他权利,并承担相应的义务。关于外部效力,有些国家规定夫妻财产约定必须进行登记或者为第三人所明知,才能对第三人发生法律约束力。我国法律没有建立夫妻财产登记制度,只是以第三人知道夫妻之间有财产约定的,才能对第三人有效,如果第三人不知道有该财产约定的,则对他不发生效力。
3、我国夫妻约定财产制的种类:
在约定财产制的类型方面,目前国际上大致有两种立法模式:一种是限制(选择)式的约定财产制。这种立法模式的基本特点是:在民法上设置几种典型的夫妻财产制,由当事人从中选择一种作为其相互间实行的财产制,而不允许当事人选择法律规定之外的夫妻财产制采取这种立法模式的有法国、德国、瑞士等 。另一种是任意(独创)式的约定财产制。这种立法模式的主要特点是:没有规定夫妻财产制的形式,在程序上也没有特别要求,对约定的内容,在不违反法律的一般规定或公序良俗的前提下,允许当事人自行创造,采取这种立法模式的有英国、日本、韩国等。
我国立法采用了限制式的约定财产制模式,规定了约定财产制的三种类型:分别财产制、一般共同制和部分共同制,即“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”对于这三种形式,当事人只能选择其中一种进行财产约定。
所谓一般共同制是指一般共同财产制,即夫妻双方婚前和婚姻关系存续期间的全部财产均归夫妻双方共同所有,包括动产和不动产,法律另有规定的除外。这种制度在我国家庭中一直沿用至今,夫妻之间的财产归夫妻双方共同共有,不分彼此,这种制度是大多数人愿意接受的,是传统的中国家庭一直以来都采用的。
所谓部分共同制又叫限定共同制,是指当事人双方协商确定一定范围的财产归夫妻双方共有,共有范围外的财产均归夫妻各自所有的财产制度。夫妻双方可以约定财产实行部分各自所有、部分共同所有,这是强调契约自由和当事人意思自治原则,只要不违反法律禁止性规定,没有损害公共利益,不损害第三人的利益,婚姻当事人可以在约定实行某种财产制下以契约明示方式将某部分财产排除在外。在现实社会中,我国现今家庭实行约定财产制的夫妻绝大多数倾向于采用部分共同制。
所谓分别财产制是指夫妻双方婚前财产及婚后所得财产全部归各自所有,并且各自行使管理、使用、收益和处分权的夫妻财产制度。夫妻之间对自己的财产有独立的管理权,如果夫妻一方委托对方管理财产的,适用有关委托管理的规定。这种分别财产制度起源于罗马万民法时代的无夫权婚姻,为现代许多国家特别是普通法传统的国家或地区所采用。例如英国法规定:已婚妇女有取得、占有和处分任何财产的能力,有对任何侵权行为契约、债务、义务主动的或被动的承担责任的能力 。分别财产制建立在夫妻别体主义基础上,对于双方均具有较高的经济收入或有较多的财产的婚姻当事人而言是合适的。在我国由于传统思想的限制以及我国经济水平还未达到相当高的水平,因此其适用范围不是特别广,只有那些夫妻双方经济水平较高而且较独立的才适用。

(三)对于夫妻约定财产制有关问题的探讨
作为构成上层建筑一部分的法律是由经济基础决定的,并且服务于经济基础。经济的发展,人们生活水平的提高,家庭财产的不断增加,使传统的长幼有序,“凡是同居之内,必有尊长。尊长既在,子孙无所自专” 的长辈统管家庭财产的大家庭模式分崩离析,以夫妻关系为核心的小家庭应运而生。随着婚姻家庭观念的变化,出现了夫妻间的约定财产制度,夫妻约定财产制作为一种法律制度,涉及许多法律关系,其存在是与其他部门法紧密联系,并且应该不断发展和完善的,笔者对此制度有以下探讨性意见。
1、我国夫妻约定财产制的种类问题。
笔者认为,约定财产制的种类不应局限于一般共同制、部分共同制和分别财产制三种,否则将不能满足当事人对财产约定的多元化要求。如夫妻想就婚前财产、婚后所得财产约定为各自所有,但财产增值部分归共同所有,这种兼顾分别财产制和共同财产制特点的剩余共同财产制是为现行法律所不允许的,但却很有可能是当事人追求利益最大化的最佳选择,新《婚姻法》对约定财产制类型限定的弊端可见一斑。
一个国家采用何种约定财产制的立法模式,虽然受制约因素很多,但最重要的一点就是这个国家中居民或婚姻当事人对约定财产制的需要是什么,也就是说需要约定财产制的什么功能为调整夫妻财产关系服务。允许当事人在不违反民法、婚姻法基本原则的前提下对自己的财产自由处置,是约定财产制应当达到的法律目标。如果我们一方面允许婚姻当事人在法定财产制之外约定他们的财产关系,又圈定几种财产制类型作为约定的限制,这将在很大程度上违背约定财产制的价值取向,从而失去约定财产制的基本意义。况且,我们圈定的这几种典型的财产制类型并没有穷尽婚姻当事人财产约定的方式与类型,即使将用作选择的约定财产制的类型数量再增多几倍也不可能完全满足婚姻当事人对财产约定的需求。所以,笔者主张不应该规定财产制的约定类型,在夫妻财产约定上,允许当事人在意思自治的基础上选择合理自利的形式。
2、 夫妻约定财产制的性质问题。
夫妻约定财产制是夫妻对其财产所做的约定,是一种协议。夫妻约定财产制是婚姻法所规定的,是基于特定身份关系上发生的财产约定制度,显然同时受到其身份关系和财产关系的双重调整;是一种财产合同,有适用合同法的可能性和必然性,只是主体和内容要受到一些限制而已。
在我国合同又称协议、契约,是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议,我国的《合同法》中明确规定:婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。合同法作为一种财产法,是调整平等主体之间所发生的财产关系的法律,主要调整动态的财产流转关系,维护财产的动态安全。合同的本义是“共相交易” ,合同法主要保护合同债权,作为特殊身份关系的夫妻之间的财产契约,可以算是一种特殊的合同,主要是由婚姻法调整,但在契约的订立、解除、违约责任等方面,也要适用合同法的规定。因此夫妻约定财产制在成立、形式、效力和解除方面是应受合同法的制约的。
3、 夫妻约定财产制与诚实信用原则。
诚实信用原则是指民事主体在从事民事活动中应该诚实、守信用。诚实信用原则在大陆法系常被称为“帝王条款”,是一项极为重要的民法和合同法的基本原则。我国夫妻约定财产制在立法中只是规定应当采用书面形式,而未规定应该采用公示或公证形式的财产登记,而现今我国法律并没有规定实有财产登记,对于个人财产数额未公开,因此在现实社会中可能会出现夫妻一方或双方相互隐瞒自己的财产或收入,在约定时只提供少量或明确少量财产,这种做法显然严重违反了诚实信用原则,不但违背了法律对于夫妻约定财产制规定的初衷,而且违背了婚姻的实质性质。婚姻是男女双方在深厚感情的基础上,基于共同生活的目的而结合在一起的,双方应该是互相信任和互相依赖的,如果夫妻一方不诚实,又该如何来约束呢?对于此法学界也有争论,著名的婚姻法学家巫昌祯教授认为:对财产约定应该采取一允许、二限制的原则,即从法律上允许当事人订立处分其财产的协议,但应该在约定的内容、方式等方面加以必要的限制和明确的规定,以指导当事人恪守诚信原则,正确行使权利,减少诉争 。这是一种很好的解决办法。
4、夫妻约定财产制与善意第三人的关系问题。
《婚姻法》第十九条第三款规定:夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。由此可见,如果第三人知道夫妻之间有财产约定的,则该财产约定对其发生效力;而如果第三人不知道夫妻之间曾经对其财产作成约定,而与其中一人签订合同导致纠纷,则该第三人就是善意第三人,夫妻之间对财产的约定对他不发生效力 。根据《婚姻法》第四十一条规定,离婚时,原来为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还;共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议偿还;协议不成时,由人民法院判决。
关于夫妻之间财产约定是否对第三人生效,2001年12月24日最高人民法院审判委员会第1202次会议通过的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第十八条对此做了规定“婚姻法第十九条所称‘第三人知道该约定的’,夫妻一方对此负有举证责任”。由此可见,这个举证责任在于订立合同的夫妻一方,而不在于善意第三人,这体现了法律对于善意第三人的保护。但是现实中可能会出现这样的问题,如果夫妻确实对财产做了约定,但负债的夫或妻一方为了达到自己财产利益不受损害或少受损害,于是就和第三人恶意串通,第三人认定自己不知道夫妻之间对他们的财产有约定,而未负债的夫妻那一方却举不出第三人知道该约定的证据,只好以夫妻财产偿还,显然这对于处在弱者地位的未负债却要承担偿还责任的那一方是不公平的,这在司法实践中是有待进一步完善的。如果能规定夫妻一方在举债时,三方当事人都应该在场并且能够有见证人或公证机关参与,这是对恶意串通行为的阻却。
5、夫妻约定财产制所体现的契约自由精神。
夫妻约定财产制是对夫妻双方财产的约定,可以是在婚前所做的约定,也可以是在婚姻关系持续期间所做的约定;可以是对婚前财产的约定,也可以是对婚姻关系存续期间所得的财产的约定;约定的财产既可以是动产,也可以是不动产。这种方式体现了婚姻当事人之间的契约自由,而且是在特定身份关系下的契约自由。而且法律对夫妻约定财产所定的契约做了补充性规定:夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当予以补偿。这是对夫妻约定财产制的补充,使夫妻约定财产制度在合法的基础上更加合理化。

(四)结 束 语
任何一个时代的法律和法学,归根结底都是由该社会的经济基础的性质以及各个历史时期的阶级斗争形势所决定的,但又不能离开前人所提供的思想资料而凭空创造,而是在新的历史条件下,扬弃过去时代法律和法学中不适合需要的东西,吸收适合需要的东西,并加以改造和创新而形成的。马克思指出:“人们自己创造自己的历史,但是他们并不是随心所欲地创造,并不是在他们自己选定的条件下创造,而是在直接碰到、既定的、从过去承继下来的条件下创造。” 我国的夫妻约定财产制随着婚姻立法的完善而逐步规范化,解决了现今社会对于夫妻之间财产约定时可能出现的纠纷。吸收和扬弃才能促进立法的发展,财产制度涉及到交易安全问题,如果夫妻之间的财产约定不明确的,容易发生纠纷,夫妻一方在与他人进行交易时,他人因为不清楚夫妻一方的资金来源以及性质如何,可能不敢同他进行交易,因此,科学的规定和完善夫妻约定财产制度,对于家庭、社会经济生活的稳定以及婚姻纠纷的处理有重要意义。