您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

如何在现有法律制度框架下保护计算机软件设计思想

北京市优仕联律师事务所 杨安进 律师



计算机软件作为一种出现时间较晚的特殊的智力劳动成果，其法律保护与现代经济和技术的发展息息相关。正因为如此，各国对软件法律保护的具体形式都经历了探索的过程，并且目前仍处于活跃的探索之中。
根据我国《著作权法》第三条、《计算机软件保护条例》等法律法规的规定，我国跟世界上大部分国家一样，将软件作为一种作品纳入著作权法保护，这也与《伯尔尼公约》第二条、世界贸易组织协定中《与贸易有关的知识产权协议》(Trips)第十条、《世界知识产权组织版权条约》(WCT)第四条等国际条约的规定相一致。这些法律法规均明确或暗含规定，对软件的保护延及其表达，而不延及思想、处理过程、操作方法或者数学概念等包含于表达形式中而高于表达形式的智力活动成果。
显然，这种等同于传统文学艺术作品的保护经常很难真正保护权利人利益，甚至与知识产权制度的根本目的相违背。原因在于：
1、计算机程序本身的特殊性。作为技术发展的产物，其价值本就不在于其代码表达，而在于其必须依赖相关设施执行后产生一定的实用功能和技术效果。因此，其不同于传统作品通过其表达本身的存在就能直接使人类受益。即使象在我国将软件列入作品保护，但还是在《计算机软件保护条例》第22条规定，中国人向外国人许可或转让著作权的，应遵守《技术进出口管理条例》的规定，说明国家十分看重软件所包含的技术方案和技术信息。
2、随着手段的提高，在计算机软件领域不正当地利用他人的劳动成果形式，或称广义的“侵权行为”，日益从简单的全部目标代码复制、抄袭部分代码或进行等同替换、进行反汇编等形式，发展到利用他人软件中解决问题的思想、方案，以相同或不同的计算机语言编码实现，从而规避对表达形式的侵犯。
3、随着技术的发展，软件对人类生活的贡献中，以及人的智力劳动对一个软件的贡献中，进行具体编码所占的比重急剧下降，而提出利用软件和相应的执行设备解决某个技术问题所采用的思想、程序结构、观念、技术方案(以下统称为“思想”)等所具有的价值迅速上升。在现实生活中，软件总体设计师与具体编程工程师在素质要求、地位、薪水、影响力和贡献等方面的差异即为明证。这也是世界技术发展的必然趋势。
4、软件伴随技术而生，必然始终并日益紧密地与社会生产力相联系，从而与作为单纯感性意识产物并作为上层建筑一部分的传统文学艺术作品分道扬镳，在法律保护领域上的本质差异会日益明显。一些国家已经将单纯保存于介质上的软件纳入专利保护范围即是征兆。

因此，我们有理由预言，除某些特殊情况外，把计算机软件作为技术成果和技术方案进行法律保护，逐渐脱离作品的保护模式，将是个必然的趋势。但这个趋势有个合理发展的过程，很大程度取决于世界经济和技术的发展，因此并不表示现在的保护模式就是不合理的，需要强行破坏的。
在现有法律框架不能突破的情况下，如何最大限度地使软件设计思想等智力成果得到保护，这是要讨论的重点。
在现行的软件侵权诉讼中，判断是否存在抄袭的情形，还广泛使用“接触+实质相似”的原则，而判断是否实质相似，主要是由技术专家进行代码比对，根据软件发布的先后、相同代码的数量、在整个软件中重要性、是否属于公知代码、是否属于有限的可供选择的表达形式等进行判断。这种判断方式与计算侵权的文学艺术作品中的抄袭字数没有本质区别，对软件设计中的思想一般不予考虑。
软件的设计思想除了存在于设计者的大脑中外，还会以各种方式以物质形态表现出来并为他人所感知，从而对其内容进行确定。没有外化或无法外化为有形物质形态的思想是不需要保护也无法保护的。有人认为，由于思想完全处于大脑中的主观意识形式，并由于其不能以外在物质形式表现出来，导致其不可捉摸和不确定，从而认为不能保护，这种说法是没有道理的。

软件设计思想的外化形式大致有：
1、软件代码本身。即他人通过阅读代码，从而总结、归纳、推断设计思想。
2、软件执行中的一些技术状态。不仅指最终执行结果，还主要包括一些中间状态，他人通过测试、监控这些中间状态从而获知设计思想。
3、软件文档。如设计方案书、流程图、操作说明书、用户手册、程序注释、测试手册等。
4、其他形式的公布。如对软件或对包含软件的设备的演示、口头讲解、他人违反保密义务的透露等。

只要把握了上述几个渠道，就可以有针对性地采取保护措施。在实际发生的侵权行为中，通过软件代码本身(包括代码化指令，符号化指令及符号化语句)、软件文档及他人违反保密义务的透露等形式比较多。现实中可以通过保护著作权、商业秘密、专利权等方式综合防范，以下分别讲述。

一、著作权
软件程序本身和软件文档都可以受著作权法保护。
如前所述，对软件程序本身只保护其表达，而不延及其思想，不包括其所体现的技术方案及技术信息本身，因此，只有在极少数情况下，即软件的表现形式与所体现的思想已难以区分，且实现这一工具性的实用结果的途径又不是唯一的情况下，对程序表达的保护就是对思想的保护。对大部分软件而言不适用。
因此，著作权的保护主要适用于文档。软件的设计思想通常集中而直接地体现于软件设计方案书、流程图、程序注释、测试手册等文件中。这些重要文档常被开发者严密控制，一般不向公众或软件用户出示，但软件开发人员很容易得到。因此，非法复制、使用这些文档的侵权行为，通常也就导致抄袭软件的思想。这种行为常因为软件开发人员的离职而发生。
不过，对这些重要文档的非法复制、使用在大多数情况下很难取证，而且，体现于这些文档中的技术思想常可以通过软件设计人员的回忆而得以再现，不一定需要著作权法上所称的复制。
另外一些文档，如操作说明书、用户手册等，一般更多地是包含一些非实质性技术信息，但也或多或少地体现出一些设计思想，且通常都在包括用户在内的较大范围中传播，更容易被侵权者抄袭。而且，如果软件本身存在实质性抄袭的情况下，要对这些文档的表达形式进行实质性改变也有一定困难，或者需要一些创造性劳动，许多侵权者往往连这个工作都不愿意做，更容易发现侵权的痕迹和证据。
当然，要对上述这些文档进行著作权保护，首先要使之规范地符合作品的要件，比如要使之以纸介质或磁介质等形式保存，标注日期、设计审核人员、著作权人署名等，并尽可能对软件开发过程中各种中间形态、阶段、版本都完整保存这些技术文档。

二、技术秘密
只要采取合理保密措施，软件设计思想一般都符合技术秘密的要件，从而受《反不正当竞争法》等法律法规的保护。
技术秘密保护的好处在于可以使包含于程序和文档中的技术方案和技术信息本身得到保护，而不仅仅限于这些信息的表达形式。从这个角度来说，技术秘密的保护和著作权的保护并不冲突，可以并行存在。在实际中，虽然程序源代码明确受著作权保护，但许多权利人仍热衷于将其作为一种技术秘密进行保护。
进行技术秘密保护应当注意主要通过合同确定保密义务人的合理范围和保密信息的合理范围。
保密义务人的范围应当包括技术开发人员及项目管理者等聘用人员，被许可使用人，复制品购买者及最终用户等，主要限制这些人员自行实施或未经许可向他人透露包含这些技术秘密的内容，但不能因此这些人员的合理权利，主要目的是限制这些人员利用软件设计思想自行开发类似软件，或为他人利用软件设计思想开发类似软件提供其特有的便利条件。
保密信息的范围应当尽量表面抽象定义或泛泛而论，避免认定上的不确定性。最好结合程序、文档，将体现软件设计思想的实质性部分以技术性语言清楚地写明，可以是明确表达出来，也可以是约定一个没有争议的范围。
技术秘密的保护使得技术信息超脱其表达形式而使其本身受到法律保护，但在实践中，其与其他商业秘密的保护一样，面临一些共同的问题，比如公知技术的确认、泄漏秘密渠道证据的确认、法律不禁止的破解(如反向工程等)、实质相同或相似的认定等，导致在保护上也常颇费周折。


三、专利权
专利权的保护使得计算机软件找到了真正的法律保护的归宿，也使得以技术方案体现的软件设计思想得到了最大限度的强有力保护。国内法律法规、国际条约均承认对计算机程序的法律保护，使得软件权利人对软件开发所投入的智力劳动得以突破其表达形式，将智力劳动精华的核心以绝对权的形式得到确认。
当然，专利法对软件思想的保护也是有条件的，除了应当满足专利法等法律法规对技术方案授予专利权的形式和实质性条件之外，往往还附有以下条件：
1、程序必须与一定的硬件相结合(即属于包含程序的装置)形成技术方案，实现一定的实际功能，并达到一定的技术效果。单纯的程序，或者单纯存储程序的介质，被认为属于智力活动规则和方法尚被排除在专利保护之外。
2、包含程序的装置所实现的功能不能仅仅是一种智力活动(如单纯数学运算，商业经营管理模式，或按照已知方法求解物理量)，或不具有技术意义(如仅具有美学意义的音乐、图画程序)，也不能是依赖人的智力劳动才能实现其功能的装置(如根据交警对现场的判断进行的违章处罚系统)。
3、不具有技术意义的思想，如算法、数学模型、概念等，依然不属于专利法保护的技术方案范畴。
黑龙江省鹤岗市人民政府


鹤政发〔2008〕13号




鹤岗市人民政府关于印发鹤岗市集体土地房屋权属登记管理暂行规定的通知

各县、区人民政府，市政府各有关单位：
　经市政府领导同意，现将《鹤岗市集体土地房屋权属登记管理暂行规定》(以下简称《规定》)印发给你们，请认真贯彻落实。




二○○八年六月十日


鹤岗市集体土地房屋权属登记管理暂行规定



第一章　总则
　第一条　为加强我市集体土地房屋权属登记管理，规范房屋权属登记发证行为，保护房屋产权人的合法权益，根据《中华人民共和国物权法》、国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》、住房和城乡建设部《建制镇规划建设管理办法》、黑龙江省政府《黑龙江省乡村建设管理办法》的有关规定，结合我市实际情况，制定本规定。
　第二条　本市行政辖区内集体土地上各类房屋权属登记，适用本规定。
　第三条　本规定所称集体土地房屋权属登记，是指县级以上建设行政主管部门依法对集体土地上的房屋所有权进行登记，并依法确认房屋产权归属关系的行为。
　第四条　房屋权属登记应遵循房屋所有权与该房屋占用范围内土地使用权权利主体一致的原则。
　第五条　市建设局负责本市集体土地房屋权属登记工作的实施，负有对县建设局监督、检查和指导房屋权属登记工作的责任，并纳入村镇建设管理职能统一管理。县建设局负责行政辖区内集体土地上房屋权属登记工作。
　第六条　集体土地房屋所有权证是产权人依法取得房屋所有权的合法凭证，集体土地房屋所有权证按照黑龙江省建设厅的有关规定统一印制。
第二章　一般规定
　第七条　集体土地房屋实行产权登记发证制度。房屋权利人依法取得、转移、变更、注销房屋所有权需向登记机关申请房屋权属登记。
　第八条　申请房屋权属登记，法人和其它组织应当使用其依法登记或批准机关批准的名称；成年人应当使用身份证所载姓名；未成年人应当使用户籍所载姓名，并由监护人代为登记。
　第九条　权利人或申请人申请房屋权属登记，须向登记机关提交有关文件、证件原件，登记机关确认核准后受理登记的，出具受理文件收据。
　第十条　两个或两个以上权利人共同建设的房屋，出具书面协议明确各自产权部分，分别申报登记；没有明确的，应补签产权析产协议。凡不能补签或不能区分各自产权的，按共有房产申报登记。
　第十一条　本市行政辖区内集体土地房屋权属登记程序：
　（一）申请人持有关资料向房屋所在地乡（镇）政府提出房屋登记申请；
　（二）乡（镇）政府受理后，审核登记，报市（县）建设局备案发证。
　第十二条　有下列情形之一的，不予办理房屋产权登记：
　（一）违法建筑；
　（二）临时建筑；
　（三）不具备房屋使用条件的建筑；
　（四）法律、法规规定的其他情形。
　第十三条　有下列情形之一的暂缓登记：
　（一）房屋所有权或土地使用权有争议，尚未解决的；
　（二）不能如期提供完整齐全的证明文件和资料的；
　（三）产权人下落不明，尚未确定代管人的；
　（四）法律、法规规定的其他应当暂缓登记的；无主房屋，应依照法律规定的程序处理。
　第十四条　集体土地房屋有下列情形之一的，禁止转移、变更：
　（一）在国家建设已征用土地范围内的；
　（二）在实施规划需拆除范围内的；
　（三）法律、法规规定的其他禁止转移、变更的。
第三章　房屋权属管理登记
　第十五条　房屋权属登记分为：总登记、初始登记、变更登记、转移登记、他项权登记、注销登记。
　第十六条　房屋权属总登记是指县级以上建设行政主管部门根据需要，在一定期限内对本行政辖区内的房屋进行统一的权属登记，换发房屋权属证书，或对以往领取的房屋权属证书进行验证。凡列入房屋权属总登记范围的房屋，其权利人无论以往是否领取房屋权属证书，权属状况有无变化，均应在规定期限内办理登记。
　第十七条　总登记应在开始前30日发布公告，公告包括以下内容：
　（一）总登记、验证、换证的区域；
　（二）办理登记时限；
　（三）权属人应提交的相关证件；
　（四）受理登记申请地点；
　（五）其他应当公告的事项。
　第十八条　新建成的房屋，申请人应办理初始登记。办理初始登记申请人申请集体土地房屋权属初始登记应提交以下文件：
　（一）申请表；
　（二）申请人及代理人有效身份证件、户籍证明或法人、其他组织的资格证明；
　（三）集体土地使用证；
　（四）建设工程规划许可证或规划证明文件；
　（五）竣工验收合格证明文件；
　（六）具有房产测绘资质的测绘单位出具的房屋建筑测绘图等成果报告；
登记机关认为有必要提供总平面图、分层平面图的，申请人须提供；
　（七）法律、法规规定的其他文件资料。
　第十九条　原属村镇建设颁发的各种旧版产权证书自本规定实施起停止发放，一律更换新版产权证书，各地在换证时要把旧证收回作废、存档。
　第二十条　房屋实测面积与规划批准面积不符按下列方法确定：
　（一）房屋实测面积小于规划批准面积的，以实测面积为准；
　（二）房屋实测面积大于规划批准面积的，以《规划验收合格证》为准。
　第二十一条　房屋权属登记确权，需现场勘测，墙界可采取四邻认证的办法进行；四邻因其他原因不予认证的，可由村委会（居委会、办事处）出具证明或认证。产权清楚的，由登记机关登记。
　第二十二条　房屋发生改建、扩建、合并、分割、改变用途和产权人更名等，应当办理产权变更登记并换发新证。
　申请变更登记，除提供原集体土地房屋所有权证外，还须提交下列证明文件：
　（一）改建、扩建的，按照本办法第十八条规定提交证件；
　（二）合并、分割的，提交书面协议书或有关行政管理部门的批准文件或法律文书；
　（三）改变房屋用途的，应当符合有关法律法规的规定，并交验有关行政管理部门的批准文件；
　（四）产权人更改名称的，法人和其他组织交验有关行政管理部门的批准文件；个人交验身份证和户口簿。
　第二十三条　集体土地房屋由于买卖、调换、赠与、判决、继承、作价入股等原因致使房屋权属在集体经济组织内部转移的，转移双方应到登记机关办理产权转移登记并换发新证。集体土地房屋产权转移，应当依法办理集体土地建设用地使用权变更登记手续后，方能申请办理房屋产权转移登记。
　第二十四条　申请房屋权属转移登记需提交下列证明文件：
　（一）变更后的集体土地建设用地使用权证；
　（二）集体土地房屋所有权证；
　（三）集体土地房屋转移合同；
　（四）转移双方身份证件；
　（五）房产赠与、继承、委托、涉外公证书，经过公证的析产协议书；
　（六）土地、房屋所在地的契税主管部门核发的契税完税证；
　（七）转移双方企业、法人资格证明和单位证明；
　（八）因法院裁定房屋所有权转移的，应出具法院判决书、调解书、裁定书和协助执行通知书。
　第二十五条　登记机关在办理集体土地房屋权属转移、变更时，应对权属审核结果发布公告，公告期为15日；公告期满无异议的，方可核发集体土地房屋权属证书。
　第二十六条　以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押，该房屋占用范围内的土地使用权同时抵押，权利人应到登记机关办理房屋他项权利登记。
　第二十七条　房屋他项权利登记应符合有关法律、法规的规定。他项权利人行使他项权利，受国家法律保护。
　第二十八条　申请他项权利登记需提交下列文件：
　（一）集体土地房屋所有权证；
　（二）集体土地建设用地使用证；
　（三）抵押合同及抵押物清单；
　（四）抵押房产评估报告；
　（五）抵押当事人双方身份证明和法人资格证明；
　（六）共有人同意抵押证明；
　（七）土地使用协议书；
　（八）集体土地所有者同意抵押的证明；
　（九）房屋他项权利登记申请书和房屋他项权利调查审批表。
　第二十九条　他项权利登记按下列程序办理：
　（一）抵押人持有效的证明文件到登记机关申请他项权利登记。经审查后领取房屋他项权利登记申请书、房屋他项权利调查审批表；
　（二）抵押人持有房屋他项权利登记申请表、房屋他项权利调查表到房屋登记机关办理查档、到房屋所在地乡（镇）政府办理确认手续；
　（三）登记机关管理人员进行现场调查核实；
　（四）经审查核实符合规定的，由登记机关予以登记。
　第三十条　抵押合同发生变更时，当事人应在事实发生15日内持变更合同等证明文件向登记机关申请他项权利变更登记。他项权利终止时，当事人应当在事实发生之日起15日内，到登记机关申请办理注销登记。
　第三十一条　不得抵押的集体土地上的房屋按《中华人民共和国担保法》的有关规定执行。
　第三十二条　集体土地房屋所有权证破损影响使用的，由产权人提出申请，经登记机关审核、确认需要换发的，予以换发新证。房屋权属证书遗失的，产权人应当及时登报声明作废，并向登记机关申请补发；登记机关发布补发公告，2个月内没有人提出异议的，补发新的房屋权属证书。
　第三十三条　集体土地房屋灭失、倒塌或丧失使用功能的，其产权即行终止，产权人应当到原登记机关办理注销登记。
　第三十四条　房屋产权人因迁居等原因，宅基地由集体依法收回的，其房屋可由村委会与产权人协商处理；由村委会收购或村委会按规定调整安置其他村民的，应当办理产权转移登记；房屋已拆除的，产权人应当办理注销登记。
　第三十五条　因城市建设需要拆迁的房屋，拆迁单位应当在拆迁许可证发放的同时，持用地批准书、用地批复或者土地使用证、建设用地规划许可证、规划拆迁范围图、关于基本建设项目计划的批复等材料，申请房屋权属注销登记。
　第三十六条　单位或者个人有下列行为之一的，房屋权属证件无效，由登记机关注销房屋产权登记，撤销房屋所有权证：
　（一）未如实申报房屋产权真实情况，骗取房屋所有权证的；
　（二）涂改、伪造房屋所有权证的；
　（三）伪造房屋产权资料的；
　（四）因登记机关工作人员的过错，造成房屋权属登记不实的；
　（五）因其他原因依法应当撤销房屋权属证书的。
　登记机关应当在做出撤销房屋权属证书决定之日起15日内书面通知当事人，限期上缴房屋权属证书；逾期未上缴的，登记机关公告房屋权属证书作废。
第四章　房屋产籍管理
　第三十七条　房屋产籍是房屋的产权档案，是以记载房屋产权性质、产权来源、产权界址为主要内容的帐册、表卡及其他反映产权现状和历史情况的资料。
　无产籍的房屋权属证书无效，由市、县建设局负责收回。
　第三十八条　各县建设局负责本行政辖区内的各类集体土地房屋产籍管理。应当准确、完整、系统地进行整理归档，建立规范的村镇房屋产籍档案，并根据产权的转移、变更、遗失等情况及时加以调整和补充。根据具体情况，档案内容应包括本规定第十八条、二十二条、二十四条和第二十八条中所列申请人应提供的文件、证件（复印件），以及载明村委会、乡（镇）政府和市、县建设行政主管部门意见的审批表等相关材料。
　第三十九条　市、县建设局应参照《城市房地产权属档案管理办法》（建设部第101号令）的有关规定，妥善保管集体土地房屋产籍档案，设置专用档案室，指定专人负责管理。
第五章　法律责任
　第四十条　涂改房屋权属证书和以欺骗手段获准房屋权属登记的，由登记机关撤销其房屋权属证书。
　第四十一条　伪造房屋权属证书的，移交司法机关依法追究刑事责任。
　第四十二条　登记机关以外的其他组织，擅自受理房屋权属登记或者擅自制作、颁发房屋权属证书的，其证书无效，由登记机关没收其房屋权属证书；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
　第四十三条　登记机关的工作人员玩忽职守、徇私舞敝的，由所在单位或者上级机关给予行政处分；对当事人造成经济损失的，依照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定执行；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
　登记机关作出相应行政处罚决定之前，应当按照《中华人民共和国行政处罚法》和有关听证程序的规定，告知当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，登记机关应当按照规定程序组织听证。
　以行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第六章　附则
　第四十四条　换发集体土地房屋权属证书按国家和省的规定收取工本费。
　第四十五条　受委托的登记机关违反本规定，视情节委托机关有权终止委托，原受委托机关承担由此产生的一切后果及法律责任。
　第四十六条　本规定自发布之日起施行。